臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度訴字第三六五八號
原 告 亞洲證券股份有限公司
法定代理人 乙○○ 住
訴訟代理人 劉宗欣律師
傅祖聲律師
盧柏岑律師
被 告 甲○○ 住台北市○○○路○段三巷十五號一樓
訴訟代理人 劉緒倫律師
右當事人間確認委任關係不存在事件，本院判決如左：
主 文
確認原告與被告間代理或暫行董事長職權之委任關係不存在。確認原告與被告間總經理之委任關係不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）原告公司之法人股東城力企業股份有限公司（以下簡稱「城力公司」）指派洪 宗堅代表該公司擔任原告公司董事職務，洪宗堅並經董事會推選為原告公司董 事長。被告甲○○則係原告公司之法人股東洪聯企業股份有限公司（下稱洪聯 公司）派任原告公司之法人代表董事，民國八十八年三月二十六日經原告公司 之董事會推選為常務董事。八十八年五月二十四日，城力公司重新改派全部其 四席法人代表董事，致洪宗堅喪失董事身分，無法擔任原告公司之董事長。依 法由當時之副董事長乙○○暫行董事長職權。八十八年六月七日，被告明知其 無權召開董事會，卻假借監察人行使職務之名義自行召集董事會且自任主席， 並稱依公司法第二百零八條規定代理原告公司董事長職務，召集董事會，提名 自己擔任原告公司之總經理，使非法召集之董事會聘任其擔任原告公司總經理 ，其後被告即對外以原告公司代理董事長及總經理名義自居，行文政府機關， 甚至以原告公司之名義對外刊登廣告，更改原告公司八十八年度股東常會之日 期與地點，致生危害於原告公司及公眾。
（二）本件原告公司有即受確認判決之法律上利益：查法律關係存否不明確，致原告 在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以確認判決除去者，即得依民事 訴訟法第二百四十七條規定提起確認之訴，此有最高法院五十二年台上字第一 九二二號判例可稽。本件被告明知其非原告公司之代理董事長，無權召集董事 會，卻自行召集董事會，擔任董事會主席，使董事會聘任被告為原告公司之總 經理，並以原告公司法定代理人及總經理之名義對外行文﹑刊登廣告散佈不實 消息，近日更以原告公司名義向經濟部申請辦理公司經理人變更登記，被告之 行為早已超越危害之虞程度，而實際危及原告公司私法上之法律地位與利益， 如不確認原告公司與被告間代理董事長及總經理之委任關係不存在，並以確認
判決除去該不利益，原告公司私法上之法律地位與利益所受之損害將不斷擴大 。又被告辯稱無法認定原告具有確認利益，並不足採：查原告所附文件係被告 遺留於原告公司之文件，該文件均係被告以代表原告公司及原告公司總經理之 名義對外行文，從被告另外遺留於原告公司之文件，其上併載有被告行文各機 關之文號。被告空言否認曾行文前述各機關，實為無理。被告由非法召集之董 事會選任自己為總經理，並以代表原告公司之名義向經濟部申請「總經理」變 更登記，此由前開發文記錄表可知被告早於八十八年六月十五日即向經濟部申 請總經理、副總經理變更登記。其後，即使被告已知被禁止不得代理行使董事 長及總經理職權，被告卻仍再度於七月二日向經濟部申請變更登記。另被告辯 稱經濟部對原告公司之覆函，並非對被告為之，惟由其後經濟部覆函原告公司 之說明，可知該函係由被告自稱代表原告公司向經濟部提出「總經理」變更登 記之申請。另被告辯稱原告公司董事會召集股東會之公告，非被告代理行使董 事長職權之行為云云。惟查，公司之股東會須由董事會決議召集，公司法第一 百七十一條定有明文。原告公司之股東常會早於八十八年六月底舉行完畢，乃 被告於八十八年六月七日非法自行召集董事會後，竟非法決議將公司股東會延 後舉行，自定股會會作業時間表。要之，該虛偽之召集股東會公告係被告自稱 具有代理或暫行原告公司董事長職權所召集之董事會決議，可明確顯示被告之 非法行徑。縱上，原告公司確有以確認判決除去被告侵害之利益，被告所辯， 顯不足採。
（三）本件被告自稱有權代理或暫行原告公司董事長職權，因此有權於八十八年六月 七日召集原告公司之董事會，且由董事會聘任被告為原告公司之總經理云云。 但因未經合法召集之董事會所為之決議無效，因此本案之主要爭點應為：被告 是否有權代理或暫行原告公司董事長職權，從而有權召集董事會並進行決議。 至於被告另辯稱其代理或暫行董事長職權之委任關係僅存在董事長個人與被告 之間云云，則係另一次要之爭點。查依公司法規定，僅董事長有權召集董事會 ，非法召集之董事會，其決議無效：依公司法規定，僅董事長有權召集董事會 ：董事會係公司執行業務之常設機關，依公司法第二百零三條第一項前段規定 ：「董事會由董事長召集之」。此外，因公司董事長對內為股東會、董事會、 常務董事會主席，對外則代表公司，其地位甚為重要，因此公司法第二百零八 條第三項後段特別規定董事長請假或因故不能行使職權者，何人得經由何種方 式代理行使董事長職權。要之，除董事長請假或因故不能行使職權之情形外， 僅有董事長得召集董事會。就此，學說與實務均無不同見解。非法召集之董事 會，其決議無效：董事會之召集程序或決議方法有瑕疵者，當然影響其決議之 效力，就此公司法並未有明文就瑕疵原因或主張方法特別規定，學說則認為， 不論係召集程序、決議方法等程序瑕疵，或實體內容違法之瑕疵，該董事會決 議無效。經濟部八十年六月十二日商字第二一四四九○號函釋亦謂：「董事會 召集程序違反法令或決議方法違反法令或章程時，其決議不生效力」。另參照 最高法院判例認為無召集權人召集股東會所為之決議無效，亦可獲致相同結論 。且兩造間並無代理或暫行董事長職權之委任關係，被告不得召集原告公司董 事會：原告公司董事長缺位時，僅副董事長乙○○得暫時行使董事長職權召集
董事會：公司法第二百零八條第三項後段規定，董事長請假或因故不能行使職 權時，由副董事長代理之。經濟部早於五十九年九月十七日解釋函釋即認為， 於董事長死亡而新董事長尚未選出前，亦屬「因故不能行使職權」之情形，此 時應由原告公司之副董事長代理行使董事長職權。原告公司之董事長洪宗堅原 係法人股東城力公司指派之法人代表董事，八十八年五月二十四日，因城力公 司改派法人代表董事，致洪宗堅喪失董事身分，亦喪失董事長身分。由於公司 法第二百零八條第三項僅有「代理」行使董事長職權之規定，於公司董事長死 亡或因故出缺時，是否直接適用該條規定，不無疑問。司法院及經濟部認為， 副董事長為董事長不能行使職權時之當然代理人，從而股份有限公司設有副董 事長時，於董事長死亡而未及補選前，副董事長得類推公司法第二百零八條第 三項規定，暫時執行董事長職務，此為經濟部與司法院解釋令函之向來見解， 亦與學說見解相符。故此時原告公司僅有當時之副董事長乙○○得暫行原告公 司董事長職權。僅具有代理或暫行董事長職權者，得召集原告公司董事會：不 論代理或暫行董事長職權者，其職權與董事長相同，此有經濟部八十一年一月 二十三日臺商（五）發字第二○○○八八號函可稽，蓋代理或暫行之人所行使 者並非自身職權，而係公司董事長之職權。原告公司董事長因故解職後，依法 僅有副董事長乙○○得暫時行使董事長職權，故僅乙○○有權召集董事會。公 司法僅規定具有董事長職權者得召集董事會，該召集權人之規定不得以章程變 更，故於董事長未召集之情形，尚不得由常務董事互推一人召集並擔任主席， 此有經濟部六十三年商字第一二○五一號函可供參照。八十八年六月七日，原 告公司並未有合法召集權人召集董事會：八十八年六月七日，原告公司董事會 召集權人即副董事長乙○○並未召集董事會，迺被告竟以當時之監察人洪堯晏 要求董事會報告為由，進而自稱被告為原告公司之「代理董事長」召集董事會 ，自任董事會之主席。然公司法對於何人得召集董事會定有明文，八十八年六 月七日原告公司僅有當時之副董事長乙○○有權召集董事會，縱被告當時為原 告公司之常務董事，亦無召集原告公司董事會之權限。董事會既未經合法召告 ，即無董事會會議存在，亦無董事會決議可言。（四）被告非由合法召集之董事會聘任為總經理，所謂原告公司與被告間委任總經理 之法律關係不存在：原告公司章程第三十八條規定，原告公司設置總經理一人 ，其人選由董事長提名，經董事會決議任免之，此為產生原告公司總經理之要 件。被告明知其無權召集董事會，亦無權提名總經理人選，卻以代理董事長身 分提名自己擔任原告公司之總經理，由非法召集之董事會聘任其擔任原告公司 之總經理，並以原告公司總經理之名義對外行文。該聘任被告為總經理之行為 ，未經合法提名，亦未經合法召集之董事會決議，原告公司與被告間委任總經 理之法律關係自不存在。
（五）原告公司與被告間「代理」或「暫行」董事長職權之委任關係不存在：董事、 董事長與公司間均具備委任關係：公司之董事若從概念上區分，可區分為「機 關擔當人之董事」 (Vorstandsmitgleder)以及「機關之董事」 (Vorstand) 。蓋董事既為具有權利能力之個人，同時又是公司組織之一部分，基於前者， 董事個人與公司間存在委任關係，基於後者，董事之行為乃公司之行為，並非
其個人之行為，此為個人擔任組織成員同時具有之兩面特性。故公司之董事雖 係由股東會選出，惟股東係代表公司選出董事，該委任董事之法律關係存在於 公司與董事之間（公司法第一百九十二條第二項），除公司法有特別規定外（ 如解任、出席董事會、競業禁止），應適用民法關於委任之規定。董事長對內 為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司，該職權係由法律所明定 ，惟董事長之產生，係由公司董事先推選常務董事，再由常務董事推選董事長 。董事長經常務董事推選後，該委任董事長行使職權之法律關係即存在於公司 與董事長間。常務董事係代表公司推選董事長，董事長並非受常務董事個人之 委任。代理或暫行董事長職權之董事，與公司間亦具委任關係，被告非經委任 不得為之：公司法第二百零八條第三項已明文規定代理董事長行使職權者之產 生方式，其中除副董事長係當然代理外，其餘須經董事長指定、常務董事互推 或由董事互推。董事長係「代表公司」指定代理行使董事長職權者，常務董事 或董事互推亦均係「代表公司」委任特定人代理行使董事長職權。同理，除副 董事長外，欲暫行董事長職權者，亦須經代表公司之人合法委任，始得為之。 要之，法律關係乃存在於公司與該代理或暫行董事長職權者之間，應無疑義。 八十八年六月七日當時被告雖擔任原告公司常務董事，然依公司法第二百零條 規定，當時僅原告公司之副董事長乙○○得暫行董事長職權，原告公司並未委 任被告代理或暫行原告公司董事長職權，兩造間自無代理或暫行董事長職權之 委任關係。
（六）對被告答辯之駁斥：被告亦知非法召集之董事會所為之決議無效，故被告辯稱 ，當日董事會先由「監察人」召集，次由「被告」召集，再由「到場董事」決 議召集云云（請參見八十八年十月八日庭訊筆錄與錄音帶）。 １、被告托詞辯稱原告公司八十八年六月七日之董事會分別由監察人、到場多數董 事召集，無非係模糊是日董事會未經合法召集之事實：本件爭議與公司法第二 百十八條即監察人請求董事會報告之規定無關：公司之監察人依公司法第二百 十八條規定，固得調查公司業務與財務狀況、查核簿冊文件、並請求董事會提 出報告，然上開所謂「請求董事會提出報告」與「召集董事會」迥不相同。遍 查公司法及實務相關見解，亦從未有主張監察人得依公司法第二百十八條召集 董事會之見解者。故被告辯稱是日董事會得由監察人召集云云，顯不足採。監 察人既無權召集董事會，則本件爭議與公司法第二百十八條並無關連。多數董 事無權自行決議召集董事會：被告稱監察人請求董事會報告，因到場之董事有 六位，已超過原告公司十一席董事之半數，經在場董事一致決議召開董事會云 云。惟董事會須先由有召集權人合法召集，始有董事會之召開，倘未經合法召 集權人召集，或合法召集權人已宣布散會，則縱有過半數以上之董事自行集會 ，其所作之決議亦非董事會決議，此有法務部之函釋可稽。被告復辯稱法務部 之解釋係指董事長宣布散會，而非董事長缺位而由常務董事或董事互推一人暫 時執行董事長職務云云。惟查：法務部前開解釋意旨在於董事會必須由有召集 權人召集，召集權人宣布散會後已無董事會存在，而董事會未由有召集權人召 集者，亦無所謂董事會存在，因此縱有多數董事自行集會，其所為之決議亦非 董事會決議。原告公司八十八年六月七日並未由合法召集權人召集董事會，並
無所謂董事會存在，縱有被告所稱多數董事自行到場集會，亦不能為董事會決 議，此情形與前開法務部函釋意旨並無不同。因被告主張原告公司八十八年六 月七日之董事會係到場多數董事決議召集，因此原告特別釐清縱有多數董事亦 不得自行決議召集董事會。至於被告是否有權以「經常務董事或董事互推」之 身分召集董事會，本屬另一問題（詳如後述），被告自行將兩者混為一談，再 指稱原告援引之實務見解與本件不同云云，被告所辯實係蓄意混淆。由被告前 後矛盾之主張即可知被告明知八十八年六月七日召集之董事會不合法：被告於 八十八年六月七日當時自稱應由其本人「代理」行使董事長職權，其後則於答 辯狀中辯稱被告係「暫行」董事長職權。經原告質疑後究竟八十八年六月七日 之董事會由誰召集後，被告則口頭補充表示，先由「監察人」召集，次由「被 告」召集，再由「到場董事」決議召集云云。依公司法規定，本僅有董事長有 權召集董事會，然因代理或暫行公司董事長職權者，其職權與董事長相同，因 此代理或暫行公司董事長職權者，亦得召集董事會，故倘被告果真認為其有權 代理或暫行原告公司董事長職權，則被告一人即可召集董事會，何須托詞是日 董事會係先由「監察人」召集，或由「到場多數董事」決議召集？從被告前後 矛盾反覆之說詞，即知被告本明知其不得代理或暫行董事長職權，無權召集董 事會，故托詞該次董事會係由監察人「召集」或由「到場多數董事召集」，顯 無誠信並意圖模糊是日董事會未經合法召集之事實。 ２、被告無權召集董事會：八十八年六月七日，原告公司僅副董事長得召集董事會 ：八十八年六月七日當時原告公司之董事長因法人股東改派代表而喪失董事身 分，依照司法院秘書長七十九年八月廿七日（七九）秘臺廳（一）字第０一九 七八號函釋、經濟部七十九年商字第二一六０五三號函釋，經濟部八十一年商 字第二０一一五０號函釋，此時應由原告公司之副董事長類推適用公司法第二 百零八條第三項規定，暫行董事長職權，亦即僅有副董事長有權行使董事長召 集董事會之職權。被告辯稱原告公司之副董事長請假或不能行使職權，與事實 不符：原告公司依法應由當時之副董事長暫行董事長職權，被告對此亦不否認 ，惟被告辯稱，於暫行董事長職權之副董事長請假或因故不能行使職權時，依 同一法理，自得由常務董事或董事互推一人暫行董事長職權云云。惟查：八十 八年六月七日，凡行使公司董事長職權者因「請假」而不能行使職權，須以書 面向公司董事會提出。原告公司當時之副董事長乙○○並未有「請假」而不能 行使職權之情形，被告主張當日副董事長請假，應就副董事長請假之事實加以 舉證。被告辯稱公司法第二百零八條第三條之請假，無須以書面為之，就此亦 請被告舉證。公司法第二百零八條第三項所稱之「請假」，係指董事長預見其 無法行使職權，主觀上不願行使職權而向公司董事會提出「請假」而言。而有 無請假之需要，應由董事長自行決定，蓋並非人不在辦公室內即無法執行董事 長職權，其理甚明，否則以董事長離開辦公室處理事務之繁忙程度，公司將經 常處於董事長不能行使職權之狀況中，寧有此理？原告公司之副董事長乙○○ 雖於八十八年六月七日出國數日處理母親喪事，但並無「請假」不能行使職權 之情形，被告刻意曲解副董事長出國數日不在辦公室為「請假」，實屬無稽。 公司法第二百零八條第三項所謂「因故不能行使職權」係指客觀事實上或法律
上不能行使職權而言，例如董事長因案被押、逃亡或涉訟兩造公司董事長同屬 一人而言。當時原告公司暫行董事長職權之副董事長乙○○並無前述客觀事實 上或法律上無法行使職權之情形，被告稱原告公司副董事長因故不能行使職權 ，實為無理之杜撰。董事會有召集權人未召集董事會時，常務董事不得互推一 人召集：因是日有召集權之副董事長並未召集董事會，故原告援引經濟部之函 釋，闡明董事長未召集董事會之情形，尚不得由常務董事互推一人召集，被告 竟又辯稱本件為「董事長缺位」而非「董事長未召集董事會」。實則當時原告 公司有權召集董事會者，厥為副董事長一人，其暫行董事長職權時即涵攝合致 該函釋中「董事長」之概念，故其未召集董事會即為「董事長未召集董事會」 ，而原告公司之副董事長乙○○亦無任何缺位之情形，被告強將兩者混為一談 ，實為理屈詞窮之舉。被告甚至未經公司法第二百零八條第三項之程序，卻自 稱得代理或暫行董事長職權：原告公司副董事長於八十八年六月七日並無請假 或因故不能行使職權之情形，本無由其他董事互推一人代理或暫行原告公司董 事長職權之餘地，被告辯稱依「同一法理」，可由常務董事或董事互推一人暫 行董事長職權云云，實於法不合。實則，縱原告公司副董事長有意委請他人代 理或代行職權董事長職權，則依公司法第二百零八條第三項規定，亦應由副董 事長指定，如副董事長未指定者，始可由常務董事互推，被告非經副董事長指 定，又非經常務董事互推，絕無代理或暫行原告公司董事長職權之餘地。 ３、常務董事並無代理或暫行董事長之固有職權：被告辯稱以董事長職務代理人之 身分執行董事長職權，乃常務董事之法定「固有權限」之行使，常務董事與公 司間並無另外形成代理行使董事長職權之委任關係云云。所謂「固有職權」係 指本身原具有之職權。惟查，既稱「代理」或「暫行」，已明確表明該代理人 或暫行人所行使者並非本身之職權。公司法第二百零八條第三項規定代理董事 長行使職權之常務董事或董事，自非基於本來常務董事或董事地位主持會議， 對外代表公司，從而受指定之常務董事或董事於召集會議時不得以其常務董事 或董事之名義召集，此有經濟部函釋及最高法院判決可供參照。再者，依公司 法第二百零八條第三項規定，除副董事長為董事長不能行使職權之當然代理人 外，其餘常務董事或董事須先經董事長代表公司指定，無法由董事長指定者， 始得由常務董事彼此間代表公司互推，要之，常務董事未經合法指定或互推者 ，並無代理或暫行董事長職權，則常務董事有何「固有職權」得代理或暫行董 事長職權？被告所辯，並不足採。
４、被告辯稱原告公司與被告間並無委任關係之必要，代行職權之法律關係僅存在 於董事長個人與被告間，實係狡辯卸責之詞：被告辯稱代理或暫行董事長職權 者，其法律關係存在於董事長個人與該代理或暫行職權者間，與公司間無委任 關係，毫不足採：原告已敘明除副董事長為董事長職權之當然代理人外，其餘 均需經由董事長代表公司指定，或由董事代表公司互推，始得代理或暫行董事 長職權，該指定或推選之過程即有代公司要約之意思表示，而受指定或被推選 之人須承諾始能代理或暫行董事長職權。況董事長具有對外代表公司處理事務 之權限，如無委任關係授與處理權限，如何為原告公司處理事務？被告既主張 其有權暫行原告公司董事長職權，並主張其得代表原告公司對外處理事務，卻
又否認委任關係存在之必要，實令人難以理解。被告自稱得代理或暫行原告公 司董事長職權，其所行使者並非「董事長個人」之事務，倘該法律關係僅存在 被告與董事長個人，則被告如何能暫行「原告公司之董事長」職權？被告另又 辯稱原告主張董事長「代表公司」指定，或由董事「代表公司」互推，並無依 據云云。惟查，被告並不否認由董事互推產生之常務董事，其委任之法律關係 僅存在於公司與常務董事間，而非存在董事與常務董事之間；被告亦不否認董 事會聘任之總經理，其委任之法律關係僅存在於公司與該總經理之間，而非存 在於董事會與總經理之間。今被告卻主張其經董事互推暫行董事長職權者，委 任之法律關係反存在於未參與之董事長與被告之間，此立論實屬難以想像。被 告又辯稱所謂董事開會乃協同之意思表示，並非委任之要約云云。惟查，依公 司法第二百零八條第二項規定，常務董事係由公司董事三分之二以上出席，出 席過半數同意互選之。要之，董事以開會形式互選常務董事，被告既承認常務 董事與公司間存在委任關係，卻否認開會為要約之形式，寧有是理？原告公司 之總經理係由董事長提名，經董事會同意後委任。總經理雖經董事會選任，惟 委任關係仍係存在於公司與總經理間，並非存在於董事會與總經理間，就此， 被告亦不否認。同理，代理或暫行董事長職權者，其法律關係亦非存在於董事 長個人與該代理或暫行者之間。被告辯稱「代理」與代行不同，代理之法律關 係存在於董事長本人與代理人間，且代行職權者與公司間無委任關係，亦不足 採：被告辯稱稱代理關係僅存在於董事長個人與代理人之間云云，復稱被告係 「代行」董事長職權，與公司之間並無委任關係云云。公司法第二百零八條第 三項本僅有「代理行使董事長職權」之規定，並無「暫行」或「代行」董事長 職權之規定。實務上之所以區分「代理」與「暫行」或「代行」，其主要意義 在於：公司法第二百零八條並未規定董事長缺位補選之期限，因此主管機關擔 心公司逕以該條項規定，運用「代理行使董事長職權」之方式運作，而不即時 補選董事長，因此特別說明於董事長缺位之情形，雖得類推公司法第二百零八 條第三項規定，暫行或代行董事長職權，但仍應儘速依同條規定補選產生公司 之董事長。因此，實務見解所稱之「本人不存在」係指董事長缺位，而非指代 理關係存在於董事長個人與該代理者之間，被告以此主張委任關係僅存在於董 事長與代理人之間，並不足採。退萬步言，縱如被告所言，因原告公司並無董 事長存在，故無「代理」之委任關係云云，然被告既自稱其為原告公司之「代 理董事長」，且原告公司提起訴訟時已有董事長，則被告辯稱無本人存在故無 代理關係云云，即不足採，蓋本件原告公司起訴前聲請假處方，被告提起抗告 ，辯稱原告公司已無董事長本人存在，自無「代理」可言云云，經原告陳明原 告公司現有董事長後，抗告法院業已駁回抗告在案。被告一再在辯稱「代理」 關係存在於代理人與本人之間，並無意義，蓋被告已自認其不得代理原告公司 董事長職權。被告雖另辯稱其得「暫行」原告公司董事長職權，且「代行」之 法律關係亦存在董事長個人與代行者之間，與公司並無委任關係。然被告所言 實自我矛盾，蓋被告既自稱「董事長本人不存在」時，始有「代行」職權之問 題，則代行職權者（即被告）如何與「不存在之董事長本人」發生法律關係， 反倒與公司間無法律關係？被告所辯明顯誤謬。實則，不論代理，暫行或代行
，既係「代公司董事長行使職權」，表明代他人行使職權，而非行使自身職權 。就此而言，該概念是否有區別實益，不無疑問，此由憲法第四十九條規定總 統、副總統缺位時由行政院長「代行」其職權，總統、副總統因故不能視事時 由行政院長「代行」其職權，均可獲得印證。依法而論，不論「代理」、「暫 行」或「代行」，其所行使者均係「公司董事長職權」，而非行使董事長個人 職權，倘代理董事長個人，自不能行使公司董事長職權，其理甚明。正因公司 董事長職位並無不存在之情形，始有他人得代理、暫行或代行之可能。且正如 前述，公司董事長指定他人代理行使董事長職權，係代表公司指定，法律關係 存在於公司與被指定者間，並非存在於指定者與被指定者間，從而被告辯稱公 司與代理或暫行董事長職權者間無委任關係，僅董事長個人與代理或暫行者間 具委任關係，毫不足採。
５、被告是否業經原告公司法人股東改派而喪失董事職位，與本件爭議無關：被告 稱原告公司應提出原告公司之法人股東已改派他人代替被告之通知書，以證明 被告已喪失董事身分云云。按原告公司已於八十八年十月八日 鈞院第一次開 庭審理時提出原告公司於八十八年七月十六日經核准之公司變更登記事項卡， 並於八十八年十二月九日再度具狀陳報，以證明被告已非原告公司之董事，依 照行政作業程序，原告公司係於接獲法人股東之改派通知書後，依法檢附法人 股東之改派通知書向經濟部辦理變更登記。依作業流程，法人股東之改派通知 書到達原告公司在前，經濟部核准變更登記在後，原告提出之公司變更事項卡 已包含法人股東之改派通知書。況經濟部核准之變更登記事項卡係屬公文書， 依民事訴訟法第三百五十五規定，可推定其真正。今被告卻反要求原告公司證 明法人股東之改派通知書已到達原告公司，實不知其所云。更有甚者，被告早 已於八十八年六月二十四日知悉其遭改派，已非原告公司之董事。蓋原告公司 為股票上櫃公司，依主管機關對上櫃公司發布重大訊息之要求，改派董事之人 事變動屬於重大訊息，原告公司接獲法人股東改派通知書後兩日內，即八十八 年六月二十四日即依法至「財團法人櫃檯買賣中心」發布重大訊息，當時同遭 改派之法人股東代表蔡正揚尚且自任原告公司之發言人而發佈新聞稿加以否認 ，被告猶在本案爭執其不知已遭改派云云，顯見被告所辯不實。實則本件爭點 在於被告自認有權代理或暫行原告公司董事長職權，且被告自認受原告公司委 任得行總經理職權，因而影響原告公司法律上之權益，致原告公司提起本件訴 訟，此項爭點與被告目前是否仍為原告公司之董事無關。綜上所陳，被告無權 代理或暫行原告公司董事長職權，與原告公司間委任關係不存在，被告未經合 法召集之董事會選任其為總經理，與原告公司間亦無總經理之委任關係。三、證據：提出左列證物為證。
原證一：原告公司目前之公司事項登記卡。
原證二：八十八年六月七日，被告自行召集董事會之會議記錄。原證三：八十八年六月十六日，被告以原告公司總經理名義行文證期會原證四：八十八年六月二十六日，被告於中時晚報第十二版刊登之廣告。原證五：最高法院五十二年台上字第一九二二號判例。原證六：八十八年七月二日，被告自行以原告公司之名義向經濟部辦理經理人變更登記。
原證七：經濟部七十九年九月七日商二一六○五三號函釋。原證八：柯芳枝著，公司法論，三民書局八十五年八月再修訂三版，頁三四七。原證九：八十八年五月二十四日，城力公司改派其四席法人代表董事。原證十：台灣高等法院民國六十五年法律座談會。原證十一：柯芳枝著，公司法論，三民書局八十五年八月再修訂三版，頁三四一。原證十二：原告公司組織章程。
原證十三：台北地方法院八十八年度裁全字第二八六六號假處分。原證十四：台灣高等法院八十八年度抗字第二三四○號裁定。原證十五：柯芳枝，公司法論，八十年九月再修訂四版，頁三三七、三三八。原證十六：施智謀，公司法，第一五五頁。
原證十七：鄭玉波，公司法，八十年四月版，頁一三九。原證十八：經濟部八十年六月十二日，商字第二一四四九○號函釋。原證十九：最高法院二十八年上字第一九一一號判例。原證二十：經濟部五十九年九月十七日，商字第四四三二四號函釋。原證二十一：經濟部八十一年一月二十三日臺商（五）發字第二○○○八八號函。原證二十二：經濟部八十二年三月十七日商字第二○二二○○號函。原證二十三：經濟部六十三年五月十三日，商字第一二○五一號函。原證二十四：法務部八十二年八月二日律決字第一六○二一號函。原證二十五：柯芳枝，公司法論，八十年九月再修訂四版，頁二八五。原證二十六：經濟部七十四年十月二十四日，商字第四六六五六號函之二。原證二十七：憲法第四十九條。
原證二十八：被告遺留於原告公司之發文記錄表。原證二十九：經濟部八十八年七月十六日之覆函。原證三十：被告自定原告公司召集股東會之作業時間表。原證三十一：經濟部八十一年一月十七日商字第二○一一五○號函釋。原證三十二：最高法院八十五年度台抗字第十七號民事判決。原證三十三：蔡正揚自任原告公司發言人於八十八年六月二十四日發布之新聞稿。原證三十四：先前原告公司董事長請假之書面。乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）程序部分：
１、不同意原告追加確認兩造間「暫行董事長職權之委任關係不存在」，俾免妨礙 訴訟終結：本件原告起訴後，於八十八年十月二十七日提出擴張聲明之請求， 惟查其內容實屬追加確認「原告與被告間暫行董事長職權之委任關係不存在」 ，其所為之追加有礙被告之防禦及訴訟之終結，被告不同意原告為上開追加。 ２、原告第一項聲明請求確認之事項欠缺保護必要要件，應予駁回： ⑴按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，為民事訴訟 法第二百四十七條所明定，又所謂「即受確認判決之法律上利益」，須因法律 關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以
對於被告之確認判決除去之者，始為存在，原告提起確認之訴始具備保護必要 之要件。此有最高法院二十七年上字第三一六號判例、最高法院五十二年台上 字第一二四０號判例足資參照。
⑵次按常務董事與公司間係委任之法律關係，而常務董事之權限，除以召集常務 董事會之方式行使公司業務執行權外，於董事長請假或因故不能行使職權時， 得以董事長職務代理人身份，行使董事長職權。又於其以董事長職務代理人身 份行使董事長職權時，其仍為公司之常務董事，與公司間仍僅有常務董事之委 任關係，其並不因暫時為董事長之職務代理人，而與公司間另形成所謂「代理 或暫行董事長職權之委任關係」。本件原告以被告為該公司常務董事，曾為董 事長職務代理人而代理或暫行董事長職權為由，即認被告與原告公司間另形成 所謂「代理或暫行董事長職權之委任關係」之存否不明確，因而訴請確認，事 實上兩造間法律關係明確，不因被告以董事長職務代理人身分行使董事長職權 ，而使兩造間另形成所謂「代理或暫行董事長職權之委任關係」，本件並無法 律關係存否不明確之情形存在，原告主觀上所認其法律地位有受侵害之危險無 法以確認判決除去，原告之訴欠缺保護必要之要件。 ⑶按公司法第二百零八條第三項「董事長請假或因故不能行使職權時，由副董事 長代理之；無副董事長或副董事長亦請假或因故不能行使職權時，由董事長指 定常務董事一人代理之；其未設常務董事者，指定董事一人代理之，董事長未 指定代理人者，由常務董事或董事互推一人代理之。」之規定，係就董事長「 代理人」產生所設之規定，而依代理之法理，須有本人存在，始有代理可言， 股份有限公司董事長缺位時，既無本人存在，自無代理人存在之餘地，此有司 法院七０．九．四 (七０)廳民一字第０六四九號函、台灣高等法院暨所屬法 院八十四年法律座會研討結果、台灣等法院八十年度抗字第一一八二號裁定見 解足稽。本件原告公司原董事長洪宗堅既因法人董事為改派而喪失董事長職務 ，為兩造所不爭之事實，原告公司董事長即為缺位，既無本人存在，自無代理 人之存在，原告訴請確認兩造間「代理董事長」之委任關係不成立，依據前述 之說明，自欠缺訴之利益，應予駁回。
⑷又按確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去 之法律關係，則不得確認，此有最高法院四十九年台上字第一八一三號判例、 最高法院六十九年台上字第一四二四號判例足資參照。查被告係於八十八年六 月七日監察人到公司查核而副董事長乙○○請假且因故不能執行職務時，代理 或暫行董事長職權，此純為過去之事實，且原告主張被告業經原告法人股東洪 聯公司改派而喪失董事職位，倘其主張成立，更顯本件原告訴請確認之標的， 為過去之事實，原告訴請確認過去之事實，欠缺訴之利益應予駁回。 ⑸原告主張，被告既稱「代理」或「暫行」，已明確表明該代理人或暫行人所行 使者並非本身之職權。公司法第二百零八條第三項規定代理董事長行使職權之 常務董事或董事，自非基於本來常務董事或董事地位主持會議，對外代表公司 ，從而受指定之常務董事或董事於召集會議時不得以其常務董事或董事之名義 召集，此有經濟部函釋及最高法院判決可供參照，顯見常務董事並無代理行使 董事長職權之固有權限云云，惟查常務董事依法代理或暫行董事長職權時，其
所行使者雖係董事長之職權，同時亦係在行使其「代理或暫行董事長職權」之 權利，而此權限乃其受公司委任為常務董事時，即屬該常務董事委任關係之範 圍內，此參見公司法第二百零八條第三項之規定即明，至原告所舉原證二十六 經濟部七四．十．廿四商字第四六六五六號函之三見解，係就常務董事代理行 使董事長職權時，其「行使董事長職權之方法」所為之解釋，不得以此推論常 務董事依法「代理或暫行使董事長職權」之權利，非常務董事之固有權限。（二）實體部分：
１、按股份有限公司董事長死亡時，應依公司法第二百零八條第一、二項規定，另 行補選董事長。而於董事長補選前，為處理公司事務，得類推公司法第二百零 八條第三項規定，由副董事長「暫時執時」董事長職務，此有經濟部七九．九 ．七商二一六０五三號函足稽，亦為原告所肯認。依同一法理及公司法第二百 零八條第三項後段之規定，則董事長缺位，副董事長亦請假或因故不能行使職 權時，自得由常務董事或董事互推一人暫時執行董事長職務，經濟部八十一年 一月廿三日台商广發字第二００八八號函亦採此相同見解。至於互推之方式， 依經濟部六四．三．廿六商字０六五六六號函之解釋，由常務董事或董事以集 會方式推選，其出席及決議方法，可準照公司法第二百零八條第四項常務董事 會或第二百零六條董事會之規定，以過半數常務董事或董事之出席，及出席過 半數之決議行之。本件原告公司董事長缺位、副董事長因母喪請假至美國，屬 因故不能行使職權，為因應監察人提出報告之要求，八十八年六月七日當天遂 經逾半數出席董事之一致決議，推舉被告暫時執行董事長職務，召集董事會， 依公司法第二百零八條第三項及前述經濟部之函釋，被告實係依據公司法之規 定暫行董事長職務，自不得謂為非法。
２、原告公司八十八年六月七日董事會，係由監察人、到場董事、常務董事依法進 行，爰析述如下：
⑴按公司法第二百十八條第一項明定監察人得隨時請求董事會提出報告。本件原 告公司因連續發生鉅額虧損且遭主管機關為停止融資融券之處分，原告公司監 察人洪堯晏乃依上開規定，於八十八年六月三日函知全體原告公司全體十一席 董事，要求董事會於同年六月七日提出報告，依據上開規定，該次董事會之召 集，自屬合法召集。
⑵次查八十八年六月七日監察人要求董事會提出報告時，因原告公司董事長洪宗 堅已遭改派，致董事長缺位，且副董事長乙○○亦請假到美國，無法行使職權 ，而當日到場董事共六位，已超過十一席董事之半數，為因應監察人提出報告 之要求，經在場董事一致決議召開董事會，故該次董事會之召集自屬合法。 ⑶況依前所述，被告因常務董事及董事之互推，依法暫時執行董事長職權，則其 召集之董事會，自屬合法。按公司得依章程規定置經理人，經理人有二人以上 時，應以一人為總經理；經理人之委任，於股份有限公司須有董事過半數之同 意，公司法第二十九條第一、二項定有明文。又依亞證公司章程第五十八條規 定，亞證公司設置總經理一名，其人選由董事長提名，經董事會決議任免之。 查八十八年六月七日亞證公司董事會開會時，因公司八十七年、八十八年經營 績效不彰，持續發生巨額虧損情事，而原任總經理魏天騏竟不假外出，董事會
遂決議解任魏天騏之總經理職務，由被告依公司章程之規定，提名總經理人選 ，經在場董事決議一致通過，故總經理之選任過程完全合法，並無任何違法之 處。被告既已就任總經理，並執行職務，其與原告公司間總經理之委任關係當 亦合法有效成立。
⑷原告雖主張八十八年六月七日，副董事長乙○○並未向董事會提出「請假」， 亦無客觀事實上或法律上無法行使職權之情形云云，惟查：公司法第二百零八 條第三項所謂「請假」，不應以形式上是否有簽寫請假單為據，而應依一般經 驗法則判斷，行使董事長職權者事實上是否已陷於無法行使職權而當為請假之 情形，否則執行董事長職權者，遇有應請假之情形，只要形式上未簽擬請假單 ，即視為未請假，實際上置公司於無代表人之狀態，將嚴重損及公司權益。查 原告公司之副董事長乙○○於八十八年六月七日出國數日處理母喪，依社會一 般之認知，母喪者請喪假處理喪葬事宜，實屬人情之常，此由各公務機關、私 人機構多設有「喪假」制度可見一斑，乙○○當時已因奔母喪出國數日而陷於 無法行使職權應請假之狀態，原告主張其未請假，實不足採。且公司法第二百 零八條第三項所謂「因故不能行使職權」，當指法律上不能行使職權或客觀事 實上不能行使職權而言，又所謂「客觀事實上不能行使職權」，當就客觀事實 ，依一般經驗法則，自維護公司利益之立場而為判斷，倘執行董事長職權者， 陷於未能實質主持公司業務之狀態時，當可認定為「因故不能行使職權」。查 八十八年六月七日，原告公司之副董事長乙○○既已出國處理母喪事宜，而台 灣與美國兩地往返飛航時程逾日，乙○○於航程中亦不可能與公司取得聯繫， 則乙○○顯然陷於不能實質主持公司業務之狀態，為維護公司權益，自得由常 務董事及董事互推暫行董事長職權之人，以避免原告公司持續陷於無代表人之 狀態。故原告主張乙○○並無「因故不能行使職權」之情形，實不足採。 ３、原告於八十八年十月八日庭訊時主張被告業經改派，不具原告公司董事身份， 原告依法應提出改派通知書以實其說：按民事訴訟法第三百四十二條第一項規 定，聲明書證，係使用他造所執之文書者，應聲請法院命他造提出。且依同法 第三百四十四條規定，當事人於準備書狀內或言詞辯論時，曾經引用者，該當 事人有提出之義務。查原告於八十八年十月八日庭訊時主張被告業經指派之法 人洪聯公司改派而解除原告公司董事職務，並提出原告公司變更登記事項卡為 證。惟依經濟部八八．四．十二經（八八）商一字第八八二０七二二０號函所 引經濟部八二．三．十二商二０五七０六號函之解釋：「政府或法人股東之代 表人當選為董事或監察人時，公司法第二十七條第三項規定『前二項之代表， 得依其職務關係，隨時改派補足原任期。』．．．其改派人員到職生效日期， 自應依政府或法人意思到達公司時即生效力。」，換言之，法人代表改派是否 生效，應以改派書送達時為準，而非以變更登記事項卡為證。若洪聯公司確定 改派之事，該改派書當為原告所保管中，故原告應提出洪聯公司送達於原告公 司之改派書，以證明原告公司所指被告業經改派而解任之事實。 ４、原告主張原告公司與被告公司間「代理」或「暫行」董事長職權之委任關係不 成立，不足採信，茲分析如下：
⑴原告稱：公司法第二０八條第三項規定代理董事長行使職權者之產生方式，其
中除副董事長係法定代理外，其餘須經董事長指定、常務董事互推或由董事互 推。董事長係「代表公司」指定代理行使董事長職權者，常務董事或董事互推 亦均係「代表公司」委任特定人代理行使董事長職權。同理，除副董事長外， 欲暫行董事長職權者，亦須經代表公司之人合法委任，始得為之。要之，法律 關係存在於公司與該代理或暫行董事長職權者之間云云。惟查，原告上開董事 長指定代理董事長行使職權者，常務董事或董事互推委任特定人代理行使董事 長職權均係「代表公司」之主張，並無所據，未見公司法及實務相關見解，有 與此相同之主張者。
⑵原告謂，既稱「代理」或「暫行」已明確表明該代理人或暫行人所行使者並非 本身之職權。公司法第二０八條第三項規定代理董事長行使職權之常務董事或 董事，自非基於本來常務董事或董事地位主席會議，對外代表公司，從而受指 定之常務董事或董事召集會議時不得以其常務董事或董事之名義召集，此有經 濟部函釋及最高法院判決可供參照。顯見常務董事並無代理行使董事長職權之 固有權限云云。惟查：原告所提「發文記錄表」，其內容僅釋示，受指定之常 務或董事召集董事會時，不得以其常務董事或董事之「名義」召集，非謂常務 董事依公司法第二百零八條第三項規定，以董事長職務代理人身份行使董事長 職權，非常務董事依公司法之固有權限，原告上開主張，實不足採。三、證據：提出司法院函一份、台灣高等法院八十四年度座談會紀錄一份、台灣高等 法院八十年度抗字第一一八二號裁定一份、經濟部七九．九．七商二一六０五三 號函一份、亞證公司監察人八十八年六月三日函一份、亞證公司八十八年六月七
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