臺灣基隆地方法院民事判決
103年度重訴字第72號
原 告
即反訴被告 陳盈達
訴訟代理人 邱六郎律師
複 代理人 傅鉅垣
被 告
即反訴原告 蘇陳滿惠
輔 佐 人 劉永權
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國105年1月5日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將原告所有如附表編號1至2所示之不動產於民國八十二年五月二十一日以基隆市安樂地政事務所八十二年基所字第○一三五八○號登記、擔保債權總金額新臺幣玖佰陸拾萬元之本金最高限額抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣陸萬柒仟貳佰叁拾壹元由被告負擔。反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明，不在此限；又反訴原被告於言詞 辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的 必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管 轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起， 民事訴訟法第255條第1項第3款、第259條、第260條第1項分 別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法 有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律 關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦 方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡 本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與 反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由 同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與 反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認 兩者間有牽連關係。原告即反訴被告陳盈達(以下均稱原告) 依民法第767條規定起訴，請求被告即反訴原告蘇陳滿惠(以 下均稱被告)塗銷如附表編號1至2所示之不動產於民國82年5 月21日以基隆市安樂地政事務所82年基所字第013580號所設 定擔保債權本金最高限額新臺幣(下同)960萬元、存續期間
自82年5月19日至11月18日之抵押權登記(下稱系爭抵押權) ；嗣被告蘇陳滿惠以兩造間就系爭抵押權有約定「違約金按 每日每萬元20元計算」，然被告就違約金債權部分未獲清償 為由，於104年1月13日提起反訴，請求確認「系爭抵押權所 擔保之違約金債權存在。」嗣於105年1月5日言詞辯論期日 當庭變更訴之聲明，請求確認「系爭抵押權所擔保之債權存 在。」均係以系爭抵押權所擔保之債權已否悉數清償為其攻 防重點，核與本訴之標的及其防禦方法相牽連，且僅係單純 擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，被告所提起之反 訴及嗣後所為之變更，均應予准，先予敘明。
貳、本訴部分：
一、原告起訴主張：原告陳盈達於82年間向被告蘇陳滿惠借款， 乃於同年5月21日以其所有如附表編號1至2所示之不動產(共 同擔保地號尚有基隆市○○區○○段○○○○段00○00地號 土地，合計3筆土地，該共同擔保之土地以下稱共同擔保不 動產)為被告設定系爭抵押權，以為擔保，約定權利存續期 間自同年5月19日起至11月18日止，清償期屆至後，迄至83 年間，原告僅尚欠被告55萬元未償，被告竟向本院聲請拍賣 共同擔保不動產，並經本院民事庭以87年度基拍字第474號 民事裁定(下稱系爭拍賣裁定)准予拍賣。原告乃對被告提起 確認系爭抵押權所擔保之債權，超過55萬元部分不存在，並 塗銷系爭抵押權登記，嗣經臺灣高等法院以98年度上字第36 8號確認債權不存在等事件(本院按該案原審案號為96年度訴 字第496號，該案以下稱另案民事事件)審理後，判決「確認 蘇陳滿惠(即被告)於陳盈達(即原告)所有坐落基隆市七堵區 友蚋段興化坑小段四四之一、四四之一○、四四之一一地號 土地所設定本金最高限額新臺幣玖佰陸拾萬元之抵押權(即 系爭抵押權)所擔保之債權，於超過新臺幣貳佰肆拾肆萬柒 仟伍佰柒拾伍元，及自民國九十二年三月十三日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息部分不存在」等語，被告不 服提起上訴，經最高法院101年度台抗字第387號裁定駁回被 告上訴而告確定，亦即確認原告尚積欠被告2,447,575元及 自92年3月13日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息未 償。被告嗣於99年間持系爭拍賣裁定向本院民事執行處聲請 拍賣原告所有之共同擔保不動產，經本院民事執行處以99年 度司執字第11693號民事清償債務事件受理在案，經拍賣共 同擔保不動產後獲分配金額為2,612,263元，不足額為791, 207元。原告嗣於101年11月27日將不足額之866,551元(即原 本金791,207元，加計100年1月1日起至101年11月26日止之 法定利息75,345元)向臺灣士林地方法院為清償提存。因此
，系爭抵押權所擔保之債權，業經前述拍賣及清償提存而消 滅，嗣被告仍持系爭拍賣裁定向本院民事執行處聲請強制執 行，經原告提起債務人異議之訴，並經本院以101年度訴字 第485號民事判決諭知原告勝訴，被告不服提起上訴，經臺 灣高等法院以102年度上易字第508號民事判決諭知上訴駁回 而告確定。故系爭抵押權所擔保之債權確已因清償而消滅， 惟被告卻拒不塗銷系爭抵押權登記，爰依民法第767條第1項 中段，請求被告塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：被告應 將系爭抵押權登記，予以塗銷。
二、被告則求為判決：原告之訴駁回。其答辯意旨略以：(一)原告前已提起另案民事事件，其中聲明即有塗銷系爭抵押權 部分，惟經臺灣高等法院以98年度上字第368號確認債權不 存在等事件民事判決，就此部分判決原告敗訴確定，原告嗣 又提出本件訴訟，請求塗銷系爭抵押權，惟判決之基礎事實 並未變更，應有一事不再理之適用，自不許原告提起本件訴 訟。
(二)原告主張系爭抵押權所擔保之債權，其中關於本金及利息部 分業已清償一節，被告並不爭執。惟系爭抵押權所擔保之債 權，除本金、利息外，尚有「違約金按每日每萬元20元計算 」之違約金約定，此觀諸土地抵押權設定契約書「擔保權利 總金額」欄項下之「違約金」欄內明載「自違約次日起以每 萬元每日二十元計算。」及附表編號1至2所示之不動產之土 地登記第二類謄本「土地他項權利部」系爭抵押權關於違約 金部分亦登載「依照契約約定。」自明。原告既尚未清償積 欠之違約金部分，系爭抵押權所擔保之債權並未全部消滅， 則原告訴請塗銷系爭抵押權登記，即無理由。至於臺灣高等 法院98年度上字第368號民事判決，係認定被告不得請求違 約金，而非違約金債權不存在，且該民事判決為他案判決， 對本案之認定不具拘束力；況土地登記簿上確係載有違約金 之約定，其有公示效力，可拘束當事人及法院。三、得心證之理由
(一)按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定 之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一 法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為 同一事件，自不受確定判決之拘束；又，判決之既判力，係 僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，故 在確定判決事實審言詞辯論終結後所生之事實，並不受其既 判力之拘束，最高法院分別著有19年上字第278號、39年台 上字第214號判例足資參循。原告前已提起另案民事事件， 其中聲明即有塗銷系爭抵押權部分，惟經臺灣高等法院以98
年度上字第368號確認債權不存在等事件民事判決，就此部 分以原告尚未完全清償，系爭抵押權所擔保之債權尚未消滅 為由，判決原告敗訴確定，此業據本院依職權調借另案民事 事件全卷核閱屬實。惟原告嗣係以其於另案民事事件判決確 定後，所新發生之拍賣及提存之清償事實，而提起本件訴訟 ，係屬另案民事事件確定判決事實審言詞辯論終結後所生之 事實，則另案民事事件與本案之判決基礎事實顯然有所不同 ，揆諸前開說明，本件並不受另案民事事件之確定判決既判 力之拘束。被告辯稱本件為另案民事事件之既判力所及等語 云云，顯屬誤解法律，自無可採。
(二)原告主張之上開事實，業據其提出與所述相符之系爭不動產 之土地登記謄本、臺灣高等法院98年度上字第368號民事判 決、最高法院101年度台抗字第387號民事裁定及確定證明書 、本院99年度司執字第11693號強制執行金額分配表、臺灣 士林地方法院101年度存字第1343號清償提存書、本院101年 度訴字第485號民事判決、臺灣高等法院102年度上易字第50 8號民事判決及確定證明書等件為證，本院審酌上開證物與 原告之主張相符，且為被告所不爭執，堪信原告此部分之主 張為真實。
(三)被告雖抗辯系爭抵押權所擔保之債權，除本金、利息外，尚 有「違約金按每日每萬元20元計算」之違約金約定，此觀諸 土地抵押權設定契約書及編號1至2所示之不動產之土地登記 第二類謄本自明，原告既尚未清償積欠之違約金部分，系爭 抵押權所擔保之債權並未全部消滅等語，然此為原告所否認 。本院觀諸卷附之土地抵押權設定契約書「擔保權利總金額 」欄項下之「違約金」欄內固明載「自違約次日起以每萬元 每日二十元計算。」及附表編號1至2所示之不動產之土地登 記第二類謄本「土地他項權利部」系爭抵押權關於違約金部 分亦登載「依照契約約定。」等語，惟證人即為兩造代辦系 爭抵押權設定事宜之劉瑞全於另案民事事件上訴審審理時證 稱：「(設定抵押時上面有寫違約金是如何情況？)通常設定 抵押權時我們會寫違約金，但一般而言，遲延利息與違約金 只會就其中一種請求權利。因時間過了很久，有些事情我忘 記了，我要修正方才我說的話，當時兩造約定半年還款，所 以沒有再約定遲延利息及違約金，抵押權設定時所記載的違 約金，是我依照地政事務所的範本記載的，當時兩造並無意 見」等語（見臺灣高等法院98年度上字第368號卷宗第102至 103頁），復參酌兩造所簽訂之系爭協議書記載：「立協議 書人：蘇陳滿惠(債權人即甲方即被告)、陳盈達(債務人即 乙方即原告)、陳李寶琴(債務人即乙方)雙方就台北地方法
院士林分院83年度執字第2264號拍賣抵押物強制執行事件達 成協議如后：(1)乙方於83年7月24日以前部份償還所積欠之 本息新台幣壹佰叁拾萬元正。(2)乙方於83年8月6日以前償 還積欠之本金及利息的一部份新台幣貳佰萬元正。(3)乙方 於83年8月24日以前償還積欠之本金及利息的一部份新台幣 壹佰伍拾萬元正。(4)尚餘積欠之本息於83年8月24日起至84 年7月24日以前分期償還結清。並塗銷第(5)條所列之抵押登 記。(5)乙方於第(3)次金額償還時，甲方須撤回基隆地方法 院拍字第168號準備查封案及台北士林分院83年拍字第730號 查封登記案。(6)甲、乙雙方之債權、債務、及其執行費用 總計金額、最終還清日之結算本金、利息於最後之償還結清 日一併計算及理清」等語(見臺灣高等法院98年度上字第368 號卷宗第22頁)，原告及訴外人陳李寶琴所應清償之債務範 圍僅約定債務本金、利息及執行費用，兩造間並無關於違約 金之約定，倘兩造間於設定系爭抵押權當時確有違約金之約 定，何以嗣於協議時，未將違約金列入其中，此顯違常理， 證人劉瑞全證述違約金之記載係依地政事務所之範例謄寫而 屬贅載，兩造並未約定違約金，自屬真實，足認兩造就原告 所負之本件債務並未約定違約金。且抵押權公示原則之目的 係在使第三人得知抵押物所擔保債權之金額、清償期、利息 及違約金等事項，俾便了解抵押物殘餘之價值，以維交易安 全，此一絕對效力乃指外部關係而言，至於當事人約定抵押 權所擔保債權之種類與金額之內部事項，則應受個別契約約 定之拘束，方符契約相對性之原則，兩造間就系爭抵押權所 擔保之借款債權，既未包含違約金，已如前述，被告尚無從 徒以登記具有絕對效力，而創設出兩造間未曾約定之違約金 債權。是被告抗辯系爭抵押權所擔保之債權，應包含違約金 ，否則即違反公示原則等語，尚屬無據，並非可採。(四)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又所有人 排除侵害請求權，為物權，有對世之效力；抵押權之設定登 記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合 意而經登記始得成立生效之行為。倘抵押權業已消滅，仍未 為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵 害請求權訴請排除之(最高法院96年度台上字第859號判決意 旨參照)。次按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間 雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因 其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生 債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存
在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押 權設定登記(最高法院83年度台上字第1055號判例意旨參照) 。由此以觀，最高限額抵押契約定有存續期間者，若其存續 期屆滿，且其擔保之債權業已清償，並確定不會再有債權發 生，依抵押權之從屬性，更應准許抵押人請求抵押權人塗銷 抵押權設定登記。系爭抵押權存續期既已屆滿，所擔保之債 權並業經以拍賣共同擔保不動產及提存之方式悉數清償，亦 確定不會再有債權之發生，揆諸前開說明，基於抵押權之從 屬性，應認原設定之系爭抵押權即應因而歸於消滅，則系爭 抵押權之設定登記，對原告就附表編號1至2所示之不動產所 有權之行使，自有妨害，依前開法條規定及判例意旨，原告 訴請被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應 予准許。
四、從而，原告本於前揭原因事實，依民法第767 條第1 項中段 之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准 許。
叁、反訴部分：
一、被告提起反訴主張：系爭抵押權所擔保之債權，除本金及利 息部分外，尚包含違約金，而原告並未清償違約金，系爭抵 押權擔保之債權自屬存在，為此請求確認系爭抵押權所擔保 之債權存在。
二、原告則抗辯：原告就系爭抵押權所擔保之債權業已悉數清償 等語(詳如本訴部分所述，不再贅載)。並聲明：被告之訴駁 回。
三、系爭抵押權所擔保之債權，僅及於本金及利息部分，而不及 於違約金部分，且本金及利息部分業經以拍賣共同擔保不動 產及提存之方式悉數清償，系爭抵押權所擔保之債權均已消 滅，均如前述，從而，被告請求確認系爭抵押權所擔保之債 權存在，為無理由，應予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與判決結 果不生影響，爰不一一論述。
伍、據上論結，本件本訴部分，原告之訴為有理由，反訴部分， 反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 19 日
民事庭法 官 徐世禎
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 105 年 1 月 19 日
書記官 俞妙樺
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│附表：103年度重訴字第72號 │
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│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │權利範圍│
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│號│縣 市│鄉鎮市區│ 段 │小段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ │
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│1 │基隆市│七堵區 │友蚋段│興化坑小段│0000-0000 │旱│2,610.00 │1分之1 │
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│2 │基隆市│七堵區 │友蚋段│興化坑小段│0000-0000 │道│575.00 │1分之1 │
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