臺灣南投地方法院民事判決 103年度訴字第331號
原 告 張喬岳
原 告 張英岳
原 告 張楊梅
原 告 張惠娃
原 告 張百全
原 告 張百方
原 告 張百昌
上七人共同
訴訟代理人 施廷勳律師
被 告 張明電
被 告 張明訓
被 告 張百武
被 告 張惠珍
被 告 張惠如
上五人共同
訴訟代理人 劉喜律師
複代理人 陳衍仲律師
被 告 張惠宣
上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國104年12月29日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告張喬岳新臺幣壹佰貳拾捌萬柒仟玖佰伍拾捌元，及自民國一百零四年十月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應連帶給付原告張英岳新臺幣壹佰貳拾捌萬柒仟玖佰伍拾捌元，及自民國一百零四年十月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應連帶給付原告張楊梅、張百全、張惠娃、張百方、張百昌每人各新臺幣貳拾伍萬柒仟伍佰玖拾壹元，及自民國一百零四年十月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。訴訟費用新臺幣捌萬零伍佰伍拾參元由被告連帶負擔。本判決第一項至第二項於原告張喬岳、張英岳分別各以新臺幣肆拾參萬元供擔保後，各得為假執行；但被告任一人如分別以新臺幣壹佰貳拾捌萬柒仟玖佰伍拾捌元為原告張喬岳、張英岳分別供擔保後，分別得免為假執行。
本判決第三項於原告張楊梅、張百全、張惠娃、張百方、張百昌分別各以新臺幣捌萬陸仟元供擔保後，各得為假執行；但被告任一人如分別以新臺幣貳拾伍萬柒仟伍佰玖拾壹元為原告張楊梅、張百全、張惠娃、張百方、張百昌擔保後，分別得免為假執行。
事實及理由
一、本院關於程序部分之判斷：
㈠本件被告張惠宣遷出國外，住居所不明，經合法通知未於言 詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形， 爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
㈡按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列 各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之 基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。 四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟 標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當 事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執 ，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律 關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。民 事訴訟法第255條第1項定有明文。本件原告原起訴以訴外人 張埬岳之繼承人張明電、張明訓、張百武、張惠珍、張惠如 為被告，嗣經查明張埬岳之繼承人尚有張惠宣，乃追加張惠 宣為被告，而張埬岳之繼承人就張埬岳所負之債務，乃負連 帶清償責任，雖無一同被訴之必要，惟原告與張埬岳之繼承 人間就本件債權債務之存否，實有合一確定之必要，原告追 加張惠宣為被告，依前揭民事訴訟法第255條第1項第5款之 規定，應予准許；又原告原起訴之先位聲明請求之金額原為 ：被告應連帶給付原告張喬岳、張英岳分別各新臺幣（下同 ）328,900元，並應連帶給付原告張楊梅、張百全、張惠娃 、張百方、張百昌分別各65,780元，以及分別均自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；嗣原 告於民國104年4月21日具狀將請求金額部分擴張如本判決第 一項至第三項所示，並於本院104年12月29日言詞辯論期日 ，將利息請求之起算日減縮為如本判決第一項至第三項所示 ，核其所為係屬聲明之擴張、減縮，揆諸前揭民事訴訟法第 255條第1項第3款之規定，尚無不合，應予准許。 ㈢至被告抗辯原告未補正被告張惠宣仍生存，其配偶即訴外人 吳秋祥亦不到庭證述被告張惠宣是否仍生存，亦未提出任何 證據證明被告張惠宣仍尚生存，故被告張惠宣係欠缺當事人 能力，本件應依民事訴訟法第249條第1項第3款駁回原告之 訴等語。經查，被告張惠宣於100年10月19日出境，101年8 月3日為遷出登記，有其戶籍謄本及入出境資訊連結作業資 料在卷（見本院卷一第71頁、卷二第176頁），而迄今並無 任何被告張惠宣失蹤或經死亡宣告或其已死亡之資料在卷， 故難謂其已死亡，本件並無被告張惠宣欠缺當事人能力之情 事存在，應先予敘明。
二、原告主張方面：
㈠本件紛爭事實部分：
⒈原告張喬岳、張英岳與訴外人張朝岳、張埬岳（下稱張朝 岳、張埬岳）為親兄弟，其等之父張愈彬及祖父張省三（ 下稱張愈彬、張省三）均已過世，而張朝岳於102年2月24 日死亡，其全體繼承人為原告張楊梅、張百全、張惠娃、 張百方、張百昌等5人，張埬岳於83年5月26日死亡，其全 體繼承人為被告張明電、張明訓、張百武、張惠珍、張惠 如、張惠宣等6人。而合併分割前坐落南投縣埔里鎮○○ 段000地號（權利範圍全部）及同段502地號（權利範圍全 部）之二筆土地（以下分別簡稱系爭469地號土地、系爭5 02地號土地，合稱系爭二筆土地），原均為張省三所有， 嗣後張省三欲將系爭二筆土地所有權移轉給其孫即原告張 喬岳、張英岳以及張朝岳、張埬岳4人，惟因系爭二筆土 地均屬「旱」地目之特定農業區農牧用地，所有權無法再 為細分，張省三遂於39年3月31日以「買賣」為原因，將 系爭二筆土地所有權暫先移轉登記於張埬岳一人名下。 ⒉惟至張愈彬去世為止，礙於法令，系爭二筆土地仍無法細 分或登記成共有。原告張喬岳、張英岳以及張朝岳、張埬 岳兄弟4人遂自行協調系爭二筆地號土地之分配事宜，於 81年10月31日達成協議並簽立不動產分配協議書（見本院 卷第29頁，下稱系爭協議書），約定系爭二筆土地登記名 義人張埬岳應於法令放寬農地細分之限制即可辦理分割時 ，將系爭二筆土地上，如系爭協議書附圖所示之Ａ１、Ａ ２部份分割並辦理所有權移轉登記予張朝岳、張喬岳、張 英岳三人共有，應有部分均等；且約定於辦理上開移轉登 記前，張埬岳不得私下移轉系爭二筆土地所有權或設定負 擔予第三人。系爭協議書除張埬岳本人簽署外，更由張埬 岳之胞姊即訴外人張靜修（下稱張靜修）以及張埬岳之繼 承人中之被告張百訓、被告張百武三人共同簽名見證。依 系爭協議書約定內容，張埬岳應於牽涉農地分割、成立共 有之法令放寬、變更時，將系爭二筆地號土地按系爭協議 約定內容、面積等條件，移轉所有權登記予原告張喬岳、 張英岳以及張朝岳等3人，以履行系爭協議約定義務以及 當時張省三將系爭二筆土地所有權暫先移轉登記予張埬岳 名下之本意。然張埬岳於83年間去世，其繼承人無人拋棄 繼承，其中被告張明電、張明訓、張百武、張惠珍、張惠 如就系爭469地號、系爭502地號土地辦理分割繼承登記， 各取得應有部份1/5，嗣被告張惠如於99年6月21日將其所 有系爭二筆土地權利範圍各1/5應有部分以贈與為原因，
移轉登記予被告張明電。
⒊而89年1月26日公布修正農業發展條例第16條第1項第1款 規定，且土地法第30條就農地之繼受人限於有自耕能力者 之規定，亦於同日修正刪除，故修正後，農地已得增加共 有人，成立新共有關係，且不限於具備自耕能力者始得登 記為所有權人，且系爭二筆土地毗鄰，得以上開規定辦理 合併，並單獨分割出應移轉予原告張喬岳、張英岳以及張 朝岳3人之部份。故系爭協議書約定之停止條件於上開法 令修正、施行後即已成就，被告等人負有依約辦理合併系 爭二筆地號土地並分割如系爭協議書附圖所示特定範圍之 土地後，移轉所有權登記予張喬岳、張英岳及張朝岳3人 共有之義務。
⒋惟被告等人於系爭協議書約定之停止條件成就後，迄張朝 岳102年2月24日去世之日止，均未履行分割移轉系爭二筆 土地所有權予原告張喬岳、張英岳及張朝岳3人共有之義 務。被告張明電、張明訓、張百武、張惠珍四人於103年5 月14日將系爭502地號土地合併入系爭469地號土地，再於 103年5月16日將合併後之土地分割為同段469地號及同段 469之1地號土地，又於103年7月3日再將同段469之1地號 土地分割出同段469之2地號、同段469之3地號、同段469 之4地號等土地，並於103年7月17日以「買賣」為原因， 將上開同段469之1地號、同段469之2地號、同段469之3地 號、同段469之4地號4筆土地所有權移轉登記予訴外人蕭 溪州（下稱蕭溪州），且另由蕭溪州在被告張明電、張明 訓、張百武、張惠珍等4人共有之分割後之系爭469地號土 地上設定2,000萬元之普通抵押權。
㈡先位之訴部分：
⒈關於民法第226條規定之給付不能損害賠償請求權部分： ⑴被告等人於83年間張埬岳去世時，無人拋棄繼承，依 96年12月14日修正前民法第1148條、民法第1153條第1 項規定，被告等人須繼承張埬岳就系爭協議書之債務， 且應於89年1月26日農業發展條例第16條第1項第1款、 土第法第30條修正施行時，依約辦理合併、分割出系爭 二筆土地如系爭協議書附圖所示Ａ１、Ａ２特定範圍並 移轉所有權登記予張喬岳、張英岳、張朝岳三人。 ⑵被告等人因繼承而取得系爭二筆土地所有權，於前揭農 業發展條例、土地法修正後，已得以依系爭協議書約定 ，將系爭二筆土地辦理合併並分割出如系爭協議書附圖 所示之Ａ１、Ａ２特定部份，並移轉所有權予原告張喬 岳、張英岳及張朝岳等3人，以履行契約義務，其等之
清償期應於上開法令修正施行之89年1月28日屆至。詎 料，被告等竟違反系爭協議書第13行之約定，故意將系 爭土地先辦理合併，再分割出蕭溪州所欲購買之特定範 圍即同段469之1地號、同段469之2地號、同段469之3地 號、同段469之4地號土地，將之出賣予蕭溪州，但未出 賣予蕭溪州之分割後系爭469地號土地上卻又設定2,000 萬元之鉅額普通抵押權予蕭溪州，而分割後之系爭469 地號土地，其面積已不足0.25公頃，於現行法令之限制 下，已無法再辦理分割並移轉特定範圍所有權予原告等 人，且於其上更已存在高額抵押權無法排除，故被告等 人於系爭協議書所定停止條件成就後，又違反協議書之 約定，而陷於嗣後給付不能。
⑶被告等人既有上開給付不能行為，致原告等人受有不能 依系爭協議書約定內容取得系爭二筆土地特定部份之損 害，該損害之發生復為可歸責於被告等人之行為所致， 原告自得對被告等人請求損害賠償。
⑷原告於起訴時主張被告惡意不履行債務，已給付不能並 請求損害賠償，此請求權基礎與有無終止系爭借名登記 契約無關。又終止借名登記契約以意思表示通知即可， 而原告自起訴時歷次之主張均已表達終止系爭借名登記 契約之意思表示甚明，自係已生終止之效力；退步言， 原告亦得以104年12月25日民事準備書六狀之送達為終 止系爭借名登記契約之意思表示。
⒉關於民法第184條第1項後段、第185條規定之侵權行為損 害賠償請求權部分：
⑴被告張明訓、張百武二人既於系爭協議書上簽名、捺指 印為見證人，足徵渠等二人於繼承前，已明知其父張埬 岳負有系爭協議書約定債務；其等二人於張埬岳去世後 辦理繼承登記及分割遺產時，衡諸常情，斷無不告知其 他繼承人關於系爭協議書約定債務及其履行事宜等情， 否則即無可能公平分配遺產。詎料，被告等人於明知渠 等負有系爭協議書約定債務應履行之情形下，竟仍出於 損害原告等人權利之意圖，擅將系爭二筆土地為上開合 併、分割、出賣、設定抵押權等處分行為，以致原告等 人完全無法依約取得系爭二筆土地應有部分！足見被告 等人上揭所為，顯難謂非「故意違背我國親屬倫理、誠 信履約之善良風俗以加損害於叔父即原告」之「故意侵 權行為」。
⑵從而，原告依民法第184條第1項後段規定對被告主張之 故意侵權行為損害賠償請求權，亦屬有據；而被告等人
所為顯屬共同侵權行為，縱無法確定被告兄弟姊妹間何 人係加害人，亦同。
⒊關於民法第179條、第181條之規定之不當得利請求權部分 ：
⑴原告張喬岳、張英岳及張朝岳等3人雖擁有系爭二筆土 地特定範圍之應有部分所有權，惟礙於法令，仍須將系 爭二筆土地權利範圍全部之所有權登記於張埬岳名下， 是可知渠等兄弟4人間就系爭二筆土地所有權之關係， 應屬「借名登記」。
⑵原告近年知悉農業發展條例業已修正即農地得以細分後 ，即曾向被告等人表明請求依系爭協議書約定內容返還 系爭二筆土地特定範圍之應有部分，惟被告均置之不理 。換言之，原告本於系爭協議書即借名登記契約及民法 第549條第1項規定，業已向被告等人終止借名登記關係 ；借名登記關係既經終止，被告等人登記為系爭二筆土 地所有權人之法律上原因已屬不存在，嗣後繼續登記為 所有權人，即屬受有登記利益之不當得利，本應返還原 告該利益。惟被告嗣後既已將系爭二筆土地部分出售予 蕭溪州，部分予蕭溪州設定2,000萬元鉅額之抵押權， 足徵被告所受之上揭不當利得，已屬無法返還原利益， 自應償還該利益之價額予原告等人。
⒋原告因被告等人之上揭違約行為所受損害數額如下：依本 院囑託之石亦隆不動產估價師事務所鑑定分割後之系爭46 9地號土地面積1019.40平方公尺，其全部土地價值為5,30 1,899元，即每平方公尺價值5,201元；又依南投縣埔里鎮 地政事務所104年4月7日埔地二字第0000000000號檢送本 院該所收件日期文號104年3月26日埔土測字第100900號甲 案複丈成果圖（見本院卷二第59頁，下稱甲案複丈成果圖 ）可知，被告原應移轉系爭二筆土地所有權予全部原告之 面積共742.91平方公尺。依上開二條件計算，全部原告可 向被告請求之金額為3,863,874元（5,201元/㎡×742.91 ㎡）。故計算各原告先位之訴得請求被告給付之金額為原 告張喬岳、張英岳各得請求總金額3,863,874元之3分之1 ，原告張楊梅、張百全、張惠娃、張百方、張百昌每人各 得請求總金額3,863,874元之15分之1。 ⒌依上所述，原告自得依上揭繼承及給付不能之債務不履行 、侵權行為法則以及民法第179條、第181條返還不當得利 請求權，請求被告負連帶損害賠償責任，請求擇一為原告 勝訴之判決。
㈢備位之訴部分：
⒈依前述訟爭事實，如認被告等人所負契約義務尚未陷於給 付不能，或渠等所為出賣、設定負擔之行為尚未構成侵權 行為，則原告等人改依繼承法律關係及系爭協議書之契約 請求權，以及因系爭協議書屬「借名登記契約」性質，適 用民法債編委任之規定即民法第541條規定為請求權基礎 ，擇一請求被告等人交付如備位聲明所示之系爭二筆土地 應有部分之所有權。
⒉原告等人依系爭協議書附圖得請求被告等人分割並移轉登 記之面積，係依甲案複丈成果圖測得面積742.91平方公尺 、每位原告得請求移轉系爭469地號土地應有部分之權利 範圍，以及分割後系爭469地號土地全部面積1,019.4平方 公尺為計算，被告等人應移轉予全部原告之面積共742.91 平方公尺，故全部原告可取得系爭469地號土地權利範圍 101,940分之74,291應有部分所有權，原告張喬岳、張英 岳及張朝岳等3人平均分受，原告張喬岳、張英岳等2人各 可分得應有部分為3,058,200分之742,910；原告張楊梅、 張百全、張惠娃、張百方、張百昌等5人各可分得應有部 分為3,058,200分之148,582。以此計算被告每人應移轉系 爭469地號土地應有部份數額如下：
⑴被告張明電擁有系爭469地號土地權利範圍5分之2，其 應移轉予原告張喬岳之應有部分權利範圍為15,291,000 分之1,485,820（742,910/3,058,200×2/5）；應移轉 予原告張英岳之應有部分權利範圍為15,291,000分之1, 485,820（742,910/3,058,200×2/5）；應移轉予原告 張楊梅、張百全、張惠娃、張百方、張百昌每人之應有 部分權利範圍為15,291,000分之297,164（148,582/3,0 58,200×2/5）
⑵被告張明訓擁有系爭469地號土地權利範圍5分之1，其 應移轉予原告張喬岳之應有部分權利範圍為15,291,000 分之742,910（742,910/3,058,200×1/5）；應移轉予 原告張英岳之應有部分權利範圍為15,291,000分之742, 910（742,910/3,058,200×1/5）；應移轉予原告張楊 梅、張百全、張惠娃、張百方、張百昌每人之應有部分 權利範圍各為15,291,000分之148,582（148,582/3,058 ,200×1/5）。
⑶被告張百武擁有系爭469地號土地權利範圍5分之1，其 應移轉予原告張喬岳之應有部分權利範圍為15,291,000 分之742,910（742,910/3,058,200×1/5）；應移轉予 原告張英岳之應有部分權利範圍為15,291,000分之742, 910（742,910/3,058,200×1/5）；應移轉予原告張楊
梅、張百全、張惠娃、張百方、張百昌每人之應有部分 權利範圍為15,291,000分之148,582（148,582/3,058,2 00×1/5）。
⑷被告張惠珍擁有系爭469地號土地權利範圍5分之1，其 應移轉予原告張喬岳之應有部分權利範圍為15,291,000 分之742,910（742,910/3,058,200×1/5）；應移轉予 原告張英岳之應有部分權利範圍為15,291,000分之742, 910（742,910/3,058,200×1/5）；應移轉予原告張楊 梅、張百全、張惠娃、張百方、張百昌每人之應有部分 權利範圍為15,291,000分之148,582（148,582/3,058,2 00×1/5）。
㈣對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告辯稱渠等之被繼承人張埬岳並不願將系爭二筆土地「 送給」張朝岳、原告張喬岳、張英岳兄弟3人；張埬岳於 39年間即28歲時即已有足夠之資力向曾祖父張省三購買系 爭二筆土地，故原告等人對系爭二筆土地並無權利存在云 云。惟查：
⑴原告起訴所主張者，係原借名登記於張埬岳名下之土地 所有權利，請求返還或賠償，並非主張張埬岳有贈與系 爭土地所有權予原告等人，而請求履行贈與契約。 ⑵依吾人通常生活經驗法則，祖父移轉土地所有權登記予 其孫，其原因皆係出於贈與或去世前先預為名下財產之 安排，此乃常態；又購買不動產必須具有相當之資力， 28歲之年輕人，通常尚不具備此等資力，而張埬岳之職 業為「自耕農」，收入應僅係夠用，尚非富裕，若被告 辯稱張埬岳於28歲時即具有足夠購買不動產之資力，且 其係因「買賣」之原因自祖父張省三取得系爭二筆土地 所有權，非受贈與，自須就此二項「變態事實」負舉證 之責。
⒉被告辯稱張埬岳約19歲即開始工作而有積蓄，並向臺灣製 糖株氏會社借款1,200元，用以向祖父即系爭二筆土地原 所有權人張省三「購買」系爭土地，並非無資力云云。惟 參被告所提被證四之文書係製作於昭和20年（民國34年） ，然參土地登記簿可知張埬岳係於39年取得系爭二筆土地 所有權，復於55年7月遭債權人石朝圳聲請法院假扣押查 封，56年4月方塗銷查封登記，足證：
⑴張埬岳縱假設有自臺灣製糖株氏會社借得1,200元，亦 係發生於取得系爭二筆土地所有權前5年之事，二者實 不相干。
⑵張埬岳自年輕時即會向臺灣製糖株氏會社借貸款項，復
於55年間又因積欠債務而遭債權人聲請法院假扣押查封 ，足徵張埬岳自年輕時即已舉債，於40餘歲時尚因無法 清償債務而遭追索，可見張埬岳顯係平日無積蓄之人， 其豈有可能於28歲前後向「祖父購買」系爭土地？ ⒊被告復辯稱系爭不動產分配協議書之約定內容屬「贈與」 之性質，且其主張撤銷贈與云云。惟查：系爭協議書已清 楚載明係不動產「分配」協議書，並非不動產「贈與」協 議書；內容亦記載：「…因前述標示田旱農地貳筆依規定 法令農地『不可分割係登記為張埬岳先生原名義人』；若 邇法令許可分割移轉當時，該標示部分必須辦理過戶予其 三人均等持分…」，足證原告與張埬岳間並不存在系爭二 筆土地之「贈與」關係。又本件訟爭事實發生於81年間， 故依民法債編施行法規定，適用88年債編修正前規定；依 88年修正前民法第408條規定，立有字據之贈與，或為履 行道德上之義務而為贈與者，不得撤銷。從而被告辯稱渠 等撤銷贈與云云，於法無據。
⒋關於被告主張同時履行抗辯部分：被告等依系爭協議書所 負將其附圖所示之Ａ１、Ａ２部分所有權移轉登記予張朝 岳、原告張喬岳、張英岳3人共有之債務已屆清償期，先 不論被告提出之本院卷二第130頁所示張朝岳名義簽立之 「承諾切結書」是否真正，以其約定內容而言，與本件訟 爭事實毫無關連，更非與系爭債務立於「對待給付」關係 ，故被告以其為同時履行抗辯之理由，於法無據。 ⒌被告辯稱系爭協議書上未記載任何借名登記或委任人、受 任人為何之用語，故不能認其性質為借名登記契約；且依 民法第758條規定，借名登記契約應以書面為之，若書面 上欠缺借名登記之用語，即與借名登記契約須具備之形式 要件不符，又況，原告並無終止借名登記契約之證據云云 。惟被告均係曲解系爭協議書之真意，再者，民法第758 條規定所指之「書面」，係指「物權契約」部分，並非「 債權契約」；系爭協議書係訂立於81年10月31日，被告援 引98年修正施行之規定，亦屬無據。再者，原告主張被告 惡意不履行債務，已給付不能並請求損害賠償，此請求權 基礎與有無終止系爭借名登記契約無關。又終止借名登記 契約以意思表示通知即可，而原告自起訴時歷次之主張均 已表達終止系爭借名登記契約之意思表示甚明，自係已生 終止之效力
⒍被告另辯稱原告於本件得請求之金額僅能按系爭二筆土地 公告現值或出售予蕭溪川之賣價計算，系爭二筆土地合理 市價為每平方公尺2,007元云云。惟查：
⑴被告認為系爭二筆土地合理市價為每平方公尺2,007元 ，係其之妄斷；雖被告舉本院卷二第129頁所示土地實 價登錄金額為據，然該資料係登載「469之1地號」，並 非「469地號」，且被告以其所賤價拋售之單筆同段469 之1地號土地為憑，毫不客觀，根本無法憑之認定分割 後系爭469地號土地之真正價值。
⑵系爭協議書附圖標示方法為：自系爭502地號與同段467 地號間地籍線「ㄑ字形之頂點」向南平推20公尺之距離 畫一線段，且該線段須「垂直於502地號與462地號地籍 線即路面邊界線」。是由開二條件界定原告等人原可取 得之土地範圍，應係按甲案複丈成果圖之方式及計算之 面積為憑（編號Ａ、Ｂ二塊合計742.91平方公尺）。 ⑶又債務不履行或侵權行為損害賠償金額之計算，係以「 被害人所受損害」為準，並非以「加害人所獲利益金額 或範圍」為準；次由蕭溪川之證述可知，其當時係「較 便宜」之價格購得系爭二筆土地所有權，足見被告等人 基於特定原因而賤價拋售系爭二筆土地。從而原告主張 以本院囑託鑑定估價系爭二筆土地「應有價值」之金額 為請求之金額，於法有據。
⒎被告抗辯張埬岳於81年8月經診斷得知大腸腫瘤，其後接 受化療身體虛弱之時，原告張喬岳等人強逼張明訓二人簽 名於系爭不動產分配協議書，其上張埬岳之簽名亦非其親 簽云云：
⑴被告迄本件訴訟即將言詞辯論終結之際，方提出此一攻 擊防禦方法，顯係因被告重大過失而「逾時提出」並意 圖延滯訴訟，依民事訴訟法第196條第2項規定，請求本 院駁回之。
⑵原告否認被告張明訓及張百武係遭圍毆毒打後方在系爭 不動產分配協議書簽名捺指印，被告空言抗辯，毫無可 採。
⑶依被告所提出之張埬岳病歷資料可知，張埬岳於81年10 月31日簽訂系爭協議書，精神尚佳，並無意識不清之情 ，直至簽訂協議書1年7個月後方過世，足徵被告上開所 辯，毫無可採。
⑷依法務部調查局鑑定書可知，系爭協議書上關於張埬岳 之簽名、被告張明訓及張百武之指紋均為真正，系爭協 議書上所有之簽名字跡、印章印文、指紋等，均清晰可 辨，並無模糊。若被告張明訓、張百武二人係遭強拉或 受脅迫下而按捺指印，於拉扯之間，必然造成指印晃動 、模糊不清或重疊，亦難想像系爭協議書於拉扯之間所
為各處之簽名蓋印，包含騎縫部分，竟然仍能保持乾淨 、整齊。故被告張明訓、張百武辯稱渠等遭強拉而捺指 紋乙情，與系爭協議書顯現之客觀狀態截然不同，純屬 虛妄。
㈤並聲明：
⒈先位部分：如主文第1項至第3項所示，及原告願供擔保請 准宣告假執行。
⒉備位部分：
⑴被告張明電應將系爭469地號土地中權利範圍15,291,00 0分之1,485,820之應有部分所有權移轉登記予原告張喬 岳；將權利範圍15,291,000分之1,485,820之應有部分 所有權移轉登記予原告張英岳所有；將權利範圍15,291 ,000分之297,164之應有部分所有權移轉登記予原告張 楊梅所有；將權利範圍15,291,000分之297,164之應有 部分所有權移轉登記予原告張百全所有；將權利範圍15 ,291,000分之297,164之應有部分所有權移轉登記予原 告張惠娃所有；將權利範圍15,291,000分之297,164之 應有部分所有權移轉登記予原告張百方所有；將權利範 圍15,291,000分之297,164之應有部分所有權移轉登記 予原告張百昌所有。
⑵被告張明訓應將系爭469地號土地中權利範圍15,291,00 0分之742,910之應有部分所有權移轉登記予原告張喬岳 所有；將權利範圍15,291,000分之742,910之應有部分 所有權移轉登記予原告張英岳所有；將權利範圍15,291 ,000分之148,582之應有部分所有權移轉登記予原告張 楊梅所有；將權利範圍15,291,000分之148,582之應有 部分所有權移轉登記予原告張百全所有；將權利範圍 15,291,000分之148,582之應有部分所有權移轉登記予 原告張惠娃所有；將權利範圍15,291,000分之148,582 之應有部分所有權移轉登記予原告張百方所有；將權利 範圍15,291,000分之148,582之應有部分所有權移轉登 記予原告張百昌所有。
⑶被告張百武應將系爭469地號土地中權利範圍15,291,00 0分之742,910之應有部分所有權移轉登記予原告張喬岳 所有；將權利範圍15,291,000分之742,910之應有部分 所有權移轉登記予原告張英岳所有；將權利範圍15,291 ,000分之148,582之應有部分所有權移轉登記予原告張 楊梅所有；將權利範圍15,291,000分之148,582之應有 部分所有權移轉登記予原告張百全所有；將權利範圍 15,291,000分之148,582之應有部分所有權移轉登記予
原告張惠娃所有；將權利範圍15,291,000分之148,582 之應有部分所有權移轉登記予原告張百方所有；將權利 範圍15,291,000分之148,582之應有部分所有權移轉登 記予原告張百昌所有。。
⑷被告張惠珍應將系爭469地號土地中權利範圍15,291,00 0分之742,910之應有部分所有權移轉登記予原告張喬岳 所有；將權利範圍15,291,000分之742,910之應有部分 所有權移轉登記予原告張英岳所有；將權利範圍15,291 ,000分之148,582之應有部分所有權移轉登記予原告張 楊梅所有；將權利範圍15,291,000分之148,582之應有 部分所有權移轉登記予原告張百全所有；將權利範圍 15,291,000分之148,582之應有部分所有權移轉登記予 原告張惠娃所有；將權利範圍15,291,000分之148,582 之應有部分所有權移轉登記予原告張百方所有；將權利 範圍15,291,000分之148,582之應有部分所有權移轉登 記予原告張百昌所有。
三、被告張惠宣經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出任 何書狀或陳述；其餘被告則以下列陳詞，資為抗辯： ㈠本件原告起訴請求履行契約等須張棟岳之全體繼承人一同被 訴，屬固有必要共同訴訟，然被告張惠宣已拋棄台灣國籍， 自始無收受合法送達，從未共同被訴，原告起訴之被告當事 人適格即有欠缺，原告之訴顯無理由，應依民事訴訟法第24 9條第2項逕以判決駁回；而被告張惠宣已全無音訊三十多年 ，是否仍在德國或是瑞士亦無人確定，是否仍生存顯有疑義 ，故被告張惠宣有無當事人能力及有無繼承人即待詳查，原 告迄未敘明亦未補正被告張惠宣仍在國外生存之證據資料， 應依民事訴訟法第249條第1項第3款駁回原告之訴。 ㈡被告張明訓及張百武從未看過系爭協議書，也從未在其上簽 名捺指紋，原告亦未舉證渠等有在其上簽名，被告之父張棟 岳亦未在系爭協議書上簽名、蓋章；且張埬岳於81年8月7日 因長期腹瀉（DIARRHEA）所以至臺中榮民總醫院就診，經臺 中榮民總醫院大腸直腸科以乙狀結腸鏡(Sigmoidoscopy)檢 查，發現張埬岳已有超過8公分之腫瘤（Tumor）。張埬岳係 11年7月12日出生，至81年時已高齡70餘歲，經發現腫瘤後 就在臺中榮民總醫院接受化療，其後張埬岳身體急速虛弱， 陸續進出急診病房，81年10月31日張朝岳等人趁張埬岳因化 療身體虛弱之際，至位於南投縣埔里鎮○○路000號之被告 張明訓及其父張埬岳所住之家中，當時被告張明訓出外回家 ，即遭原告張喬岳、張英岳及張朝岳等多人圍堵及毆打，原 告張英岳並以手勒著被告張明訓脖子強拉進屋後，看到被告
張百武已在家中，被告張明訓並未看到張埬岳在現場，張埬 岳已重病在身，神智不甚清楚，且無法行動，原告張喬岳、 張英岳及張朝岳等多人要被告張明訓簽名，被告張明訓、張 百武不同意，故不願簽名，原告張英岳即欲強拉被告張明訓 的手欲按指紋在系爭協議書上，但遭被告張明訓、張百武極 力掙扎，始未遭強按指紋；退萬步言之，倘若系爭協議書上 指紋為被告張明訓、張百武之指紋，則因係其等在遭受圍毆 、毒打之脅迫之情形下於系爭協議書按指紋，被告張明訓及 張百武之自由意識已完全遭原告張喬岳等人毒打後壓制，而 無法再為反抗，並非本意，系爭協議書不生效力，原告以系 爭協議書無指印晃動、模糊不清或重疊即謂被告張明訓及張 百武未遭脅迫云云，即嫌速斷，且與事實不符；且若認系爭 協議書因其上被告張明訓、張百武有按指紋在系爭協議書上 而有效力，亦僅對被告張明訓、張百武二人有效力，張埬岳 並無簽名蓋章，且亦未同意，對被告張明電、張惠如、張惠 珍等三人並無效力，故不能對其他被告請求。被告嗣改稱： 其等對鑑定單位法務部調查局鑑定結果張埬岳簽名、張明訓 、張百武蓋指紋之真正，被告不予爭執；又稱：因被告張明 電、張明訓、及張埬岳係受強迫蓋指紋或書寫姓名，故不承 認其有效力。