臺灣南投地方法院刑事判決 104年度訴字第40號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 游文宏
指定辯護人 本院公設辯護人許定國
被 告 潘玉芬
選任辯護人 江銘栗律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（104 年度偵字第154 號），本院判決如下：
主 文
游文宏犯如附表一至三「罪名及宣告刑」欄所示之拾壹罪，均累犯，各處如附表一至三「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。附表一、二所示柒罪所處之刑，主刑部分應執行有期徒刑伍年，沒收部分併執行之；附表三所示肆罪所處之刑，應執行有期徒刑拾月，未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含○九八一八四三四一一門號SIM 卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
潘玉芬犯如附表二「罪名及宣告刑」欄所示之貳罪，各處如附表二「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑肆年，扣案之InFocus 廠牌行動電話壹支（含○九八五二七四九○五門號SIM 卡壹枚）與游文宏連帶沒收；未扣案之不詳廠牌行動電話貳支（含○○○○○○○○○○、○九八一八四三四一一門號SIM 卡各壹枚) 與游文宏連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與游文宏連帶追徵其價額。
犯罪事實
一、游文宏明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營 利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編 號1 至5 所示時間、地點，以附表一編號1 至5 所示方式， 販賣甲基安非他命予陳先富、李宜學、潘智仁共5 次。二、游文宏、潘玉芬係同居人，均明知甲基安非他命係屬毒品危 害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得 持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他 命之犯意聯絡，於附表二編號1 、2 所示時間、地點，以附 表二編號1 、2 所示方式，販賣甲基安非他命予陳先富、李 宜學共2 次。
三、游文宏明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，並經行政院衛生署（現改制 為衛生福利部，下同）公告列為禁藥，屬藥事法第22條第1 項第1 款所定之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非 他命之犯意，於附表三編號1 至4 所示之時間、地點，以附
表三編號1 至4 所示方式，無償轉讓甲基安非他命予羅明順 、蔡慶耀共4 次。
四、經警依法實施通訊監察，嗣於民國103 年12月17日22時35分 許，持本院核發之搜索票，至潘玉芬南投縣埔里鎮○○○巷 00號住處搜索，扣得潘玉芬所有，供附表二編號1 所示販賣 甲基安非他命聯絡用之InFocus 廠牌行動電話1 支（含0000 000000門號SIM 卡1 枚），而查悉上情。五、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察 署檢察官暨該署檢察官自動簽分偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159 條第1 項所明定。 查證人游文宏於警詢時之陳述，屬被告潘玉芬以外之人於審 判外所為之言詞陳述，被告潘玉芬之辯護人爭執該部分陳述 之證據能力（見本院卷第34頁、第103 頁），而該部分證據 經核並無同法第159 條之2 、第159 條之3 之情事，依刑事 訴訟法第159 條第1 項之規定，對被告潘玉芬無證據能力。二、證人陳先富、李宜學於警詢之陳述有證據能力： 按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文。又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人 及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 同法第159 條之2 定有明文。是被告以外之人於司法警察（ 官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定 ，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中 不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯 罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴 訟法第159 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例 外認為有證據能力。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前 後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差 異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦 屬之。而所謂「具有較可信之特別情況」係指被告以外之人 於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述， 從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中 反對詰問之可信性保證者而言；與一般供述證據必須具備任 意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談，且此係屬證 據能力之規定，非屬證據證明力之問題，故法院應依審判中
及審判外各陳述外部附隨之環境或條件等情況，比較前後之 陳述，客觀的加以觀察，並於判決理由內詳述其採用先前不 一致之陳述的心證理由，始為適法（最高法院98年度台上字 第3011號判決意旨參照）。經查：證人陳先富於警詢時證稱 ：大概通話後半小時左右，我到游文宏家前，是游文宏交待 阿芬親自將1 大包安非他命交給我等語（見臺灣南投地方法 院檢察署103 年度他字第868 號卷【下稱他卷】第29頁）， 嗣於審理中證人陳先富翻異前詞，改稱：（問：這1 次向游 文宏購買甲基安非他命是透過誰轉交？）透過潘玉芬，她拿 一個塑膠盒子給我，我離開現場後打開，裡面是1 包甲基安 非他命云云（見本院卷第172 頁背面）；證人李宜學於警詢 時證述：時間約103 年12月17日18時左右，在埔里鎮○○○ 巷00號附近，阿芬姐當場拿1 包安非他命給我（見他卷第12 2 頁）；嗣於審理中證人李宜學翻異前詞，改稱：（問：游 文宏有承認103 年12月17日下午5 時多有以500 元的價格賣 1 包甲基安非他命給你，讓你賒帳，用撿石頭抵債，你對他 所述有何意見？）103 年12月17日中午起我和游文宏有一起 去撿石頭，游文宏知道我有在吸食甲基安非他命，他看我毒 癮發作，就拿1 包甲基安非他命給我，沒有收我的錢。（問 ：所以你沒有跟潘玉芬拿過任何毒品？）沒有。（問：你從 當天跟游文宏撿石頭到你被警察查獲的時候，這段時間有無 跟潘玉芬見面？）沒有云云（見本院卷第268 頁）。對此同 一事實，證人陳先富、李宜學於警詢及審理中之證述，顯然 歧異。本院審酌其等作成警詢證述時之外部情況，係在距案 發時間較近記憶較新之情況下直接作成，並可立即反應所記 ，不致因時隔日久而遺忘細部過程，或因受他人影響而詳予 考量供詞對自己，或他人所生之利害關係，且均係在被告潘 玉芬未在場，單獨面對員警所為之陳述較為坦然，且較無來 自被告潘玉芬或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之 指證，或事後串謀而故為迴護之機會，且其等之警詢筆錄就 犯罪之構成要件及態樣記載均屬完整，亦均未發現證人陳先 富、李宜學於警詢時所為陳述有非基於其等自由意志之情形 存在。此外，證人陳先富、李宜學於本院審理到庭作證時， 均未表明其於警詢中，訊問者對其有何違法取供之情形，而 其事後於本院審理時所為之證述，難免因時間之經過，或淡 忘，或受個人情緒、周遭友人及被告游文宏、潘玉芬之影響 ，而摻雜其他個人心理感受，迴護成為證詞之一部分。揆諸 上開說明，足認證人陳先富、李宜學於警詢時之陳述，客觀 上應具有較為可信之特別情況，復為證明犯罪事實存否所必 要者，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，應例外認具有證據
能力。被告潘玉芬之辯護人否認證人陳先富、李宜學於警詢 時陳述之證據能力（見本院卷第34頁、第103 頁），難以憑 採。
三、被告游文宏於偵訊未經具結之陳述有證據能力： 刑事訴訟法第159 條、第159 條之1 之立法理由，無論共同 被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區 分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被 告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告 論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權， 係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審 判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者 ，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判 斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法 警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述 ，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔 保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹 僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上 為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需 要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵， 如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性 ，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性 保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有 傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序 規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已 依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任 ，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑 事訴訟法第159 條之1 第2 項規定「被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況 」（第159 條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特 別情況」（第159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事 實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「 必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而 例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所 為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規 範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。細繹 之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚， 於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依 人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年台 上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟
是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查 中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢 等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結 ，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若 謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不 如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中 未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、 「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第 159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能 力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨 （最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議意旨參照）。經 查：被告游文宏於103 年12月18日偵訊中所為之陳述，對於 被告潘玉芬而言，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被 告游文宏於檢察官偵查時，以被告身分接受應訊，所為之陳 述，雖未具結，然其係以被告身分接受訊問，縱未命其具結 ，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可 言。而其於偵查所為陳述，與審判中顯有不符，經核其於偵 查中之證述，並無出於非自由意願而為陳述或遭違法取供之 情形，且參以被告游文宏陳述案發之情節，有因而使自己共 罹刑章，如非確有參與其中部分犯行，又何需扭曲事實、無 端生事而為不符事實之陳述，其於偵查中之陳述應認具任意 性，另衡之被告游文宏於初始檢察官偵查中所述，因距案發 時較近，心理層面所受外部環境壓力較小，且就攸關本案犯 罪情節之重要事項，均詳予說明，被告游文宏於偵查中陳述 之任意性、可信性應認獲擔保，且具有特別可信之情況。又 其於偵查中之陳述，為證明被告潘玉芬本案犯行之必要關鍵 證據，亦具有證明犯罪之特別必要性。被告潘玉芬之辯護人 固爭執被告游文宏偵查中未經具結之陳述無證據能力（見本 院卷第103 頁），然就被告游文宏於上開陳述時之外在環境 有何顯不可信或有何違法取證之情狀，均未提出相當程度之 釋明，而僅止於空泛指摘，且與被告以外之人在檢察事務官 、司法警察官、司法警察中之陳述，依刑事訴訟法第159 條 之2 規定，尚能取得證據能力相較，舉輕以明重，上揭被告 游文宏於偵查中向檢察官以被告身分所為之陳述，均應賦與 證據能力，而得作為本案判斷之依據。被告潘玉芬之辯護人 否認被告游文宏於偵訊時未經具結之陳述之證據能力等語（ 見本院卷第103 頁），要無可採。
四、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期 徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法
蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵 查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載通訊 保障及監察法第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件， 聲請該管法院核發。通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款 、第2 項前段定有明文。本案被告游文宏、潘玉芬所犯毒品 危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，係法定本 刑為5 年以上有期徒刑之罪，屬得核發通訊監察書之範圍； 而本案所引用之行動電話監聽錄音，業經本院核准在案，有 詳載案由、監察對象、監察期間之通訊監察書及電話附表在 卷可參，乃係依法所為之監聽；且審酌電話監聽侵害被告權 益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪 所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡 維護，堪認此部分電話監聽合於比例原則，應具有證據能力 。又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得 之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果 予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示 ，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於 被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時 ，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定勘驗該監 聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為 本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或 訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認 其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行 提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見 等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（最高 法院96年度台上字第1869號判決意旨參照）。查本案上開電 話監聽，取證程序未見違法情事，已如前述；而警方依監聽 錄音所製作之譯文，檢察官、被告游文宏、潘玉芬及其等辯 護人對其真實性未曾爭執，本院於審理期日亦已踐行提示並 告以要旨之程序，揆諸上述說明，該等通訊監察譯文應具有 證據能力。
五、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159 條之5 有明文規定。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為
證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。除前述說明外，本判決下 列所引用其餘被告游文宏、潘玉芬以外之人於審判外所為陳 述之供述證據，檢察官、被告游文宏、潘玉芬及其等之辯護 人迄本院言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力皆未聲明 異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其 他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟 法第159 條之5 規定，該等供述證據皆有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、關於附表一編號1 至5 被告游文宏販賣甲基安非他命予證人 陳先富、李宜學、潘智仁部分：
（一）上揭犯罪事實，業據被告游文宏於警詢、偵訊、準備程序 、審理時均坦承不諱，核與證人陳先富、李宜學、潘智仁 於警詢、偵訊時證述之情形相符（見他卷第27頁至第29頁 、第49頁、第123 頁、第137 頁、第143 頁至第148 頁、 第184 頁），並有證人陳先富、李宜學、潘智仁指認被告 游文宏之南投縣政府警察局埔里分局指認犯罪嫌疑人紀錄 表（見他卷第32頁至第33頁、第128 頁至第129 頁、第15 6 頁至第157 頁）、本院103 年聲監字第000252號、第00 0248號通訊監察書及電話附表（見本院卷第251 頁、第25 4 頁）各1 份、被告游文宏持用之0000000000、00000000 00號行動電話通訊監察譯文3 份（見他卷第126 頁、第15 3 頁、本院卷第48頁背面、第51頁背面、第66頁背面、第 74頁）在卷可稽，足見被告游文宏之自白與事實相符而可 採信。
（二）關於附表一編號1所示更正部分：
１、證人陳先富於警詢時證稱：（問：【警方提示0000000000 與0000000000於103 年10月27日下午8 時44分12秒之通訊 監察譯文】以上通訊監察譯文是否為你與游文宏毒品交易 之對話？毒品交易時間、地點為何？毒品數量、金額為何 ？）是與游文宏交易毒品的通話，大概通話後半小時左右 ，約在埔里鎮守成里，游文宏親自將1 包安非他命交給我 ，我再拿1,000 元給他等語（見他卷第27頁至第28頁）； 偵訊中證稱：（問：10月27日是否有向游文宏買毒品？【 告以通聯內容】）也有阿。當天我打完電話差不多過10分 鐘左右過去守城，游文宏在電話中說他等一下會過去是指 等一下會去守城。因為游文宏有時沒有住在守城。當天我 過去守城之後拿1,000 元給游文宏，游文宏拿甲基安非他
命給我等語（見他卷第49頁）。
２、對照卷附員警製作之通訊監察譯文，記載被告游文宏與證 人陳先富於103 年10月27日20時44分12秒許，雙方通話內 容如下：「（被告）喂」、「（陳先富）你還是在那裏嗎 」、「（被告）等一下就過去了」、「（陳先富）你等一 下要過喔」、「（被告）是」、「（陳先富）你不要在關 機喔」、「（被告）不會啦」、「（陳先富）好，等一下 」（見本院卷第48頁背面）。
３、又查閱被告游文宏持用上述0000000000號行動電話之通訊 監察譯文，103 年10月27日並無於8 時44分或8 時54分許 有何通訊之紀錄，而是於103 年10月27日20時44分12秒許 證人陳先富持用之0000000000號行動電話與被告游文宏持 用之上揭門號行動電話相互聯絡（見本院卷第47頁背面至 第48頁之通訊監察譯文）。
４、由上可知，證人陳先富係指證於103 年10月27日20時44分 12秒之通話結束後不久，在埔里鎮○○○巷00號被告游文 宏居處向被告游文宏購買1,000 元之甲基安非他命，核與 上開通話內容相符，是以此次證人陳先富向被告游文宏購 買甲基安非他命之時間應為103 年10月27日20時44分12秒 通話結束後不久，起訴書交易時間欄所載之「103 年10月 27日8 時54分許」顯係誤載，並經臺灣南投地方法院檢察 署檢察官以104 年度蒞字第1175號補充理由書更正為「10 3 年10月27日晚間8 時54分」（見本院卷第108 頁），而 此更正不妨害起訴事實之同一性（亦即檢察官擇為訴訟客 體之基本社會事實相同），被告游文宏復無其他販賣第二 級毒品犯行，會因此更正而產生混淆，本院自得就此更正 後之事實予以審判，並未逾越起訴事實同一之範圍（最高 法院95年度台上字第1271號、89年度台上字第3437號判決 意旨參照）。
（三）關於附表一編號4所示更正部分：
１、證人李宜學於警詢時證稱：（問：【警方提示0000000000 與0000000000於103 年10月27日21時47分37秒、23時5 分 2 秒之通訊監察譯文】以上通訊監察譯文是否為你與游文 宏毒品交易之對話？毒品交易時間、地點為何？毒品數量 、金額為何？）是與游文宏交易毒品的通話，大概通話後 1 個鐘頭左右（推算103 年10月28日0 時），游文宏1 個 人到我埔里鎮西安路三段204 巷9 弄3 號，親自將1 包安 非他命交給我，我向他賒帳500 元等語（見他卷第123 頁 ）；偵訊中證稱：（問：【提示10月27日通訊監察譯文】 10月27日你有與游文宏電話聯絡何事？）因為我沒有交通
工具，我打電話問他有沒有辦法過來我那裡，看看有沒有 工作，也順便問他有沒有毒品可以拿。11點5 分我打電話 給他之後，隔約1 個小時游文宏才過來找我，我問他要不 要去撿石頭，順便問他是否有甲基安非他命，游文宏說有 ，但不多，游文宏就拿一些給我吸食，並說如果隔天早上 有去撿石頭，有賺到錢再算，這1 次他算我500 元等語（ 見他卷第137 頁）；被告游文宏於偵訊時供稱：（問：【 提示10月27日通訊監察譯文】是否是李宜學車子壞掉，叫 你過去那邊，李宜學有向你拿甲基安非他命5 百元？）有 。（問：李宜學說打完電話後你隔約1 小時之後才來，他 問你有沒有甲基安非他命，你就拿1 包500 元給他吸食， 並說隔天要去撿石頭，如果有撿到石頭時再算等情，是否 屬實？）屬實等語（見他卷第341 頁）。
２、對照卷附員警製作之通訊監察譯文，記載被告游文宏與證 人李宜學於103 年10月27日21時47分37秒、23時5 分2 秒 許，雙方通話內容如下：「（被告）喂」、「（李宜學） 喂你在幹嘛」、「（被告）怎麼了」、「（李宜學）你在 哪裡」、「（被告）我在這裡啦」、「（李宜學）沒車勒 ，你可以嗎」、「（被告）怎樣」、「（李宜學）我是說 你可以上來嗎」、「（被告）嗯」、「（李宜學）喂」； 「（被告）喂」、「（李宜學）喂，他的機車壞了，現在 不知用好嘛」、「（被告）甚麼壞了」、「（李宜學）機 車」、「（被告）怎樣」、「（李宜學）你能不能上來」 、「（被告）好我有空在上去」、「（李宜學）哪時候」 「（被告）有車的時候在上去」、「（李宜學）有車的時 候喔」、「（被告）是」、「（李宜學）會很晚嗎」、「 （被告）不會啦」、「（李宜學）我是用好了，我問他用 的怎樣了」、「（被告）好」（見他卷第126 頁）。 ３、由上可知，證人李宜學係指證於103 年10月27日23時5 分 2 秒通話結束後不久，在埔里鎮西安路三段204 巷9 弄3 號證人李宜學住處向被告游文宏購買500 元之甲基安非他 命，核與上開通話及證人李宜學、被告游文宏上開供述內 容相符，是以此次證人李宜學向被告游文宏購買甲基安非 他命之地點應為埔里鎮西安路三段204 巷9 弄3 號證人李 宜學住處，起訴書交易地點欄所載之「埔里鎮大湳里大湳 路旁之廟宇」顯係誤載，並經檢察官於審理時當庭更正為 「埔里鎮西安路三段204 巷9 弄3 號」（見本院卷第265 頁背面），而此更正不妨害起訴事實之同一性（亦即檢察 官擇為訴訟客體之基本社會事實相同），被告復無其他販 賣第二級毒品犯行，會因此更正而產生混淆，本院自得就
此更正後之事實予以審判，並未逾越起訴事實同一之範圍 （最高法院95年度台上字第1271號、89年度台上字第3437 號判決意旨參照）。
二、關於附表二編號1 、2 被告游文宏、潘玉芬共同販賣甲基安 非他命予證人陳先富、李宜學部分：
（一）被告游文宏部分：
上揭犯罪事實，業據被告游文宏於警詢、偵訊、本院訊問 、準備程序、審理時均坦承不諱，核與證人即同案被告潘 玉芬於偵訊、證人陳先富、李宜學於警詢、偵訊時證述之 情形相符（見他卷第29頁、第48頁至第50頁、第123 頁、 第137 頁、第238 頁），並有證人陳先富、李宜學指認被 告游文宏之南投縣政府警察局埔里分局指認犯罪嫌疑人紀 錄表（見他卷第32頁至第33頁、第128 頁至第129 頁）、 被告游文宏持用之0000000000、0000000000號行動電話通 訊監察譯文（見本院卷第40頁、第61頁）、本院103 年聲 監字第000214號、第000248號通訊監察書及電話附表（見 本院卷第252 頁至第252-1 頁、第254 頁）各1 份在卷可 稽，足見被告游文宏之自白與事實相符而可採信。（二）被告潘玉芬部分：
訊據被告潘玉芬就附表二編號1 部分固坦承有於如附表二 編號1 所示時、地交付物品予證人陳先富之事實；就附表 二編號2 部分固坦承有於如附表二編號2 所示時、地告知 證人李宜學物品之所在，由證人李宜學取走物品之事實， 惟均矢口否認有何共同販賣第二級毒品之犯行，辯稱：這 2 次我都是依游文宏的指示，拿盒子給陳先富、叫李宜學 自己去櫥子拿東西，我都不知道盒子裡裝的是什麼物品云 云（見本院卷第33頁背面、第288 頁）；辯護人為被告潘 玉芬辯護稱：⑴附表二編號1 部分：衡諸常情，倘游文宏 與潘玉芬間，自始即有共同販賣甲基安非他命之犯意聯絡 ，潘玉芬即無可能對甕中是否藏有毒品一事不知，此由監 聽內容關於游文宏、潘玉芬兩人對「甕」中物之生澀對話 ，彼此對話內容顯有齟齬，益足證明。況據游文宏103 年 12月18日偵訊時供稱：我把甲基安非他命用塑膠袋包起來 ，我要潘玉芬把甲基安非他命交給他，我說弄一弄的意思 是指就是要潘玉芬直接把東西拿給人家等語，可知潘玉芬 係被動的受游文宏唆使，直接交付該物，包裹於塑膠袋中 且放於甕裡之物為何，潘玉芬並未查看，亦不知悉係甲基 安非他命。再者，自陳先富於103 年12月18日警詢中陳述 ：只有103 年10月22日15時14分3 秒這通電話交易內容綽 號阿芬有交給我，其他是游文宏跟我交易等語，103 年12
月18日偵訊時證述：我要拿東西的話，會直接去找游文宏 等語兩相互核，顯然陳先富迭來交易毒品之對象，均為游 文宏，並非潘玉芬，則潘玉芬如何知悉陳先富係要買毒品 ？更遑論進而幫忙游文宏交付？顯然103 年10月22日當日 潘玉芬係處於盲目之情況下，受游文宏支配，而成為毒品 交易無知之被利用人。故附表二編號1 之犯罪事實，無堪 認定；⑵附表二編號2 部分：乃係游文宏先將毒品藏於盒 子並包裝後，置放於客廳咖啡櫥，再交代潘玉芬，倘李宜 學前來拿東西，將咖啡櫥的盒子交給他。期間游文宏並未 告知潘玉芬盒子內所藏何物，潘玉芬亦未查看。另參李宜 學於103 年12月18日偵訊時證稱：我跟潘玉芬問游文宏有 寄你東西要給我，李宜學也未向潘玉芬提及向游文宏購買 毒品之事，潘玉芬並不清楚所交付者係甲基安非他命。綜 上所述，本件檢察官起訴潘玉芬之犯罪事實，非無研求之 地。蓋潘玉芬雖與游文宏同居，惟游文宏販賣毒品之事潘 玉芬並不知悉，無論李宜學或陳先富，均係向游文宏購買 毒品，價金亦係交付游文宏。至於潘玉芬僅係受游文宏之 支配利用，拿東西給李宜學或陳先富，潘玉芬不曾過問亦 無查看所交之物為何，對其所交付之物係甲基安非他命， 毫無所知。準此，自李宜學及陳先富之陳述觀之，自始接 觸、購買毒品之對象均為游文宏，事實上販賣毒品者亦係 游文宏，潘玉芬並無販賣第二級毒品之事實，自不構成毒 品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，至於 潘玉芬代游文宏交付毒品一事，純係潘玉芬受游文宏之利 用支配，而無販賣或持有之犯意聯絡等語（見本院卷第13 8 頁至第139 頁）。惟查：
１、被告游文宏以如附表二編號1 、2 所示之販賣方式與證人 陳先富、李宜學約定販賣甲基安非他命事宜後，即再以如 附表二編號1 、2 所示之販賣方式轉告被告潘玉芬，由被 告潘玉芬於如附表二編號1 所示之時、地，交付甲基安非 他命予證人陳先富，於如附表二編號2 所示時、地與證人 李宜學見面後，由證人李宜學取走甲基安非他命之事實， 業據證人陳先富於警詢、偵訊、審理、證人潘靈偉於審理 、證人李宜學於警詢、偵訊、證人游文宏於偵訊、審理時 證（供）述明確（見他卷第29頁、第46頁至第50頁、第12 0 頁至第125 頁、第137 頁、第315 頁至第320 頁、第33 8 頁至第342 頁、本院卷第171 頁至第178 頁、第266 頁 至第275 頁），並有證人陳先富、李宜學指認被告潘玉芬 之南投縣政府警察局埔里分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、南 投縣政府警察局埔里分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表
、扣案之InFocus 廠牌行動電話1 支照片（含0000000000 門號SIM 卡1 枚）、被告游文宏持用之0000000000、0000 000000號行動電話通訊監察譯文、本院103 年聲監字第00 0214號、第000248號通訊監察書及電話附表1 份（見他卷 第32頁至第33頁、第128 頁至第129 頁、第223 頁至第22 5 頁、第227 頁至第228 頁、本院卷第40頁、第61頁、第 252 頁至第252-1 頁、第254 頁）在卷可稽，此外，復有 扣案之InFocus 廠牌行動電話1 支（含0000000000門號SI M 卡1 枚）可資佐證，且為被告潘玉芬所不爭執，此部分 之事實，堪認真正。
２、被告潘玉芬及其辯護人雖以前揭情詞置辯，然查： ⑴附表二編號1部分：
①被告游文宏於上揭時、地指示被告潘玉芬交付甲基安非他 命予證人陳先富之經過，相關證述如下：
證人陳先富於警詢時證稱：（問：【警方提示0000000000 行動電話與0000000000行動電話於103 年10月22日15時14 分3 秒之通訊監察譯文】以上通訊監察譯文是否為你與游 文宏毒品交易之對話？毒品交易時間、地點為何？毒品數 量、金額為何？）是我向游文宏購買毒品，大概通話後半 小時左右，我到游文宏家前，是游文宏交待阿芬親自將1 大包安非他命交給我，我再拿3,500 元給阿芬等語（見他 卷第29頁）；偵訊時證稱：（問：游文宏是3 點14分與潘 玉芬聯絡叫他準備3,500 元的甲基安非他命你是何時何地 去找他拿？）3 點半左右去游文宏住的守城那邊。（問： 第4 次電話譯文中大坪頂的阿富是否是你？）是。（問： 游文宏說大坪頂阿富要拿3,500 給游文宏，與你在警局中 所說不同，實情究竟為何？）錢是後來拿給游文宏。（問 ：錢何時拿給游文宏？）我忘了。（問：毒品何時拿給你 ？）打完電話隔半小時我到守城游文宏家，阿芬把毒品拿 給我。錢我是先在游文宏家附近，守城溪底時先交給游文 宏了等語（見他卷第48頁至第50頁）
被告游文宏於偵訊時供稱：（問：【提示103 年10月22日 與潘玉芬聯絡監聽譯文】你說阿富拿3,500 元給你，你要 潘玉芬把甕裡的東西弄一弄給他，這是什麼意思？）當時 我在工作，阿富就是陳先富，陳先富要跟我拿甲基安非他 命，我就拜託潘玉芬把我放在甕裡的甲基安非他命拿給陳 先富，我把甲基安非他命用塑膠袋包起來，我要潘玉芬把 甲基安非他命拿給他，我說弄一弄的意思就是要潘玉芬直 接把東西拿給人家等語（見本院卷第213 頁背面）。 ②再參諸被告游文宏持用之0000000000、0000000000號行動
電話於103 年10月22日之通訊內容如下： 被告游文宏持用之0000000000號行動電話與證人陳先富持 用之0000000000號行動電話於103 年10月22日15時10分4 秒許之通訊內容如下：（第1通通話）
游文宏：喂
陳先富：等一下我過去找你喔
游文宏：我已經出來了呢
陳先富：等一下啦
游文宏：我出來了啦
陳先富：你打我一下
游文宏：....
（以上見本院卷第61頁）
被告游文宏持用之0000000000號行動電話與證人陳先富持 用之0000000000號行動電話於103 年10月22日15時12分16 秒許之通訊內容如下：（第2通通話）
游文宏：喂
陳先富：你在哪裡啦
游文宏：我在內埔橋這邊啊
陳先富：我欠你3500對不對
游文宏：啊