臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決
104年度南簡字第1392號
原 告 台北富邦商業銀行股份有限公司
法定代理人 蔡明忠
訴訟代理人 白富中
被 告 蘇永豐即蘇永峯
蘇林銀鳳
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，於民國105 年1 月5
日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
確認被告間於民國九十七年一月十一日就附表所示土地所設定擔保債權總金額新台幣伍拾萬元最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
被告蘇林銀鳳應將附表所示土地之最高限額抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣肆仟柒佰肆拾元由被告連帶負擔。 事實及理由
一、本件被告均經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請 ，由其一造辯論而為判決。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否 之訴，亦同。有民事訴訟法第247 條第1 項可資參照。所謂 即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係或證書真偽或 為法律關係基礎事實之存否不明確，原告主觀認為其法律上 地位有不安之危險存在，而此項危險得以對於被告之確認判 決除去者而言。經查本件原告以被告間就附表所示土地（下 稱系爭土地），於民國97年1 月11日設定如附表所示擔保債 權總金額新台幣（下同）50萬元之最高限額抵押權（下稱系 爭抵押權）所擔保之債權不存在，被告間就系爭土地所為設 定系爭抵押權之物權行為，有害及原告對被告蘇永豐即蘇永 峯之債權，而請求確認被告間就系爭抵押權所擔保之債權不 存在等情，雖未經被告到庭或提出書狀爭執，惟系爭抵押權 既已辦理設定登記，具有公示作用，且原告之前聲請對系爭 土地強制執行以獲償原告對被告蘇永豐即蘇永峯之債權，業 經本院民事執行處以系爭抵押權所擔保之50萬元優先債權存 在而認其拍賣無實益及撤銷查封終結執行程序乙節，有原告 提出之土地登記謄本2 件、本院債權憑證、繼續執行紀錄表 各1 件在卷可稽，顯見原告就被告間設定系爭抵押權所擔保 50萬元債權之存否有主觀之不明確，足致原告就其主張不存
在之系爭抵押權所擔保之債權關係有受侵害之危險，而此危 險，於本院認原告之主張為有理由時，並得以對於被告之確 認判決加以除去，揆諸首揭說明，原告自有即受本件確認判 決之法律上利益，是原告提起本件確認之訴要屬合法，先予 敘明。
三、原告主張被告蘇永豐即蘇永峯向原告申請信用卡使用，嗣未 依約清償，至今尚欠363,415 元，及其中335,336 元自95年 9 月30日起至104 年8 月31日止，按週年利率百分之19.69 計算之利息，另自104 年9 月1 日起至清償日止，按週年利 率百分之15計算之利息，原告並已取得本院101 年度司執字 第125407號債權憑證（下稱系爭債權憑證）。惟原告於103 年4 月間聲請強制執行系爭土地，因有系爭抵押權設定致拍 賣無實益而視為撤回強制執行之聲請，原告亦查無被告蘇永 豐即蘇永峯之其他財產可以強制執行，是被告間就系爭土地 設定系爭抵押權之行為，已影響原告得否對系爭土地執行受 償，但被告間並無系爭抵押權所擔保之50萬元債權存在，被 告蘇永豐即蘇永峯卻未請求被告蘇林銀鳳塗銷系爭抵押權， 致原告即債權人不能對系爭土地聲請執行追償，則系爭抵押 權之設定顯已損害原告債權，原告自有訴請確認其不存在之 法律上利益，被告應就確有系爭抵押債權存在之事實，負舉 證之責。又系爭抵押權所擔保之債權既不存在，其設定登記 行為自屬無效，但被告蘇永豐即蘇永峯怠於行使回復原狀之 權利，原告自得代位被告蘇永豐即蘇永峯請求被告蘇林銀鳳 塗銷系爭抵押權之設定登記。為此依民事訴訟法第247 條、 民法第113 條、第242 條及第767 條規定，提起本件訴訟等 語，並聲明：如主文第1 項、第2 項所示。
四、被告均經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀 作何聲明或陳述。
五、本件原告主張之事實，業據原告提出土地登記謄本2 件、系 爭債權憑證、繼續執行紀錄表各1 件為證，核屬相符，且經 本院依職權向臺南市東南地政事務所（下稱東南地政所）調 閱系爭抵押權設定登記之全部申請資料查對無誤，有東南地 政所104 年12月1 日東南地所登字第0000000000號書函檢送 之申請資料在卷可稽（見本院卷第11頁至15頁），而被告經 合法通知，既未到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述，依本 院調查證據之結果，自堪信為真實。
六、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。民事訴訟法第277 條前段定有明文。而事實為法律關係發 生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉 證責任，即確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關
係存在時，應由被告負舉證責任，有司法院院字第2269號解 釋及最高法院42年台上字第170 號判例可資參照。本件原告 既訴請確認被告間設定系爭抵押權所擔保之50萬元債權不存 在，參照前開說明，自應由被告就系爭抵押權所擔保之債權 存在之有利於己之事實負舉證之責。惟被告既未提出任何證 據證明系爭抵押權所擔保之50萬元債權確實存在，自堪信原 告主張系爭抵押權所擔保之50萬元債權不存在乙節為真實。七、再按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得 而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。民法第113 條定 有明文。又債權人之債權，因債務人之行為，致有履行不能 或因難之情形者，即應認為有損害於債權人之權利，並不以 債務人因其行為致陷於無資力為限。亦有最高法院45年台上 字第1316號判例可資參照。另按債務人怠於行使其權利時， 債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬 於債務人本身者，不在此限。所有人對於無權占有或侵奪其 所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除 去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。亦為民法第 242 條、第767 條第1 項所明定。經查原告對被告蘇永豐即 蘇永峯既有系爭信用卡消費借貸債權，且系爭土地經原告聲 請本院強制執行後，因有系爭抵押權存在致拍賣無實益，原 告未能就系爭土地取償，有如前述，則被告明知其間並無系 爭抵押權所欲擔保之50萬元債權存在，竟仍虛偽設定系爭抵 押權，登記其間有最高限額50萬元之債權債務關係，顯足以 損害原告系爭信用卡消費借貸債權之追償，依民法第87條第 1 項規定，自屬無效。是原告請求確認被告間設定之系爭抵 押權所擔保之50萬元債權不存在，為有理由，應予准許。又 被告既均明知其間並無債權債務關係，被告蘇永豐即蘇永峯 仍設定系爭抵押權予被告蘇林銀鳳，足認被告間就系爭抵押 權設定之物權行為，亦屬於通謀虛偽意思表示，依民法第87 條第1 項規定，同為無效，然被告蘇永豐即蘇永峯迄今未請 求被告蘇林銀鳳塗銷系爭抵押權登記，則原告因保全系爭信 用卡消費借貸債權，自得代位行使被告蘇永豐即蘇永峯依民 法第113 條、第767 條規定之請求權，請求被告蘇林銀鳳塗 銷系爭抵押權設定登記。從而原告另依民法第113 條、第24 2 條、第767 條規定，請求被告蘇林銀鳳塗銷系爭抵押權設 定登記，亦有理由，應予准許。
八、末按共同訴訟人因連帶或不可分之債敗訴者，應連帶負擔訴 訟費用。法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判， 民事訴訟法第85條第2 項、第87條第1 項亦有明文。經核本 件訴訟費用即第一審裁判費4,740 元，且被告乃因不可分之
債敗訴，自應由被告連帶負擔，本院爰依職權確定本件訴訟 費用額如主文第3 項所示。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436 條第2項、第385 條第1 項前段、第85條第2 項、第87條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 20 日
臺灣臺南地方法院臺南簡易庭
法 官 林雯娟
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提前上訴者，應於判決送達後20日補提上訴理由書（須附繕本），並繳納上訴費用。中 華 民 國 105 年 1 月 20 日
書記官 黃千玲
┌─────────────────────────────────────┐
│附表： │
├──┬──────┬───────┬───────────────────┤
│編號│抵押物 │所有權人暨權利│臺南市東南地政事務所土地他項權利部登記│
│ │ │範圍 │事項（收件字號97年東資地字第5070號） │
├──┼──────┼───────┼───────────────────┤
│1 │臺南市南區中│蘇永豐即蘇永峯│登記日期：97年1 月11日 │
│ │和段685 地號│（權利範圍3 分│權利種類：最高限額抵押權 │
│ │土地 │之1） │權利人：蘇林銀鳳 │
│ │ │ │債權額比例：全部即1 分之1 │
│ │ │ │擔保債權總金額：50萬元 │
│ │ │ │擔保債權種類及範圍：包括債務人對抵押權│
│ │ │ │人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將│
│ │ │ │來所負之借款。 │
│ │ │ │擔保債權確定期日：102 年1 月10日 │
│ │ │ │清償日期：依照各個契約約定 │
│ │ │ │利息（率）：無 │
│ │ │ │遲延利息（率）：依照各個契約約定 │
│ │ │ │違約金：依照各個契約約定 │
│ │ │ │其他擔保範圍約定：行使擔保債權之訴訟及│
│ │ │ │非訴訟費用、因債務不履行而生之損害賠償│
│ │ │ │。 │
│ │ │ │權利標的：所有權 │
│ │ │ │設定權利範圍：3 分之1 │
│ │ │ │設定義務人及債務人：蘇永豐即蘇永峯 │
│ │ │ │ │
├──┼──────┼───────┼───────────────────┤
│2 │臺南市南區中│同上 │同上 │
│ │和段685 之1 │ │ │
│ │地號土地 │ │ │
└──┴──────┴───────┴───────────────────┘
, 台灣公司情報網