臺北高等行政法院裁定
105年度全字第6號
聲 請 人 劉曉穎
訴訟代理人 施淑貞律師
林煜騰律師
相 對 人 考選部
代 表 人 邱華君（部長）
上列當事人間聲請假處分事件，本院裁定如下：
主 文
相對人於其民國104 年12月23日選專三字第1043302526號函之行政爭訟確定前，應暫准聲請人參加105 年1 月30日、105 年1 月31日「105 年第一次專門職業及技術人員高等考試諮商心理師考試」。
聲請訴訟費用由相對人負擔。
理 由
一、聲請意旨略以：
㈠本件聲請人曾於民國104年4月17日至104年4月27日間，報名 104年「第2次專門職業及技術人員高等考試心理師考試」， 經核准報名，有該次考試之准考證可稽。嗣聲請人復於104 年10月13日至104年10月22日，報名105年「第一次專門職業 及技術人員高等考試諮商心理師考試」（下稱系爭考試）， 惟經相對人104年12月1日相對人心理師考試審議委員會第41 會議審議認定，聲請人之學程學分僅達20學分，未達「專門 職業及技術人員高等考試心理師考試規則」（下稱考試規則 ）第7條所規定之21學分，不符應考資格，以104年12月23日 選專三字第1043302526號函駁回聲請人之報考（下稱原處分 ）。
㈡聲請人不服，業已提起行政爭訟，並聲請假處分，理由如下 ：
1.聲請人係於104年10月13日至104年10月22日報考系爭考試， 應適用考試規則第7條第2項規定核定學分數，同條第3項僅 適用於105年1月1日以後報名之諮商心理師考試，相對人適 用同條第3項之規定認定學分，並駁回聲請人之報考，應屬 違法。
2.退步言之，考試規則第7條第3項亦未賦予相對人審核聲請人 學程學分之權限，聲請人已提出經由國立暨南國際大學（下 稱暨南大學）出具之主修諮商心理學程證明書上載26學分（ 本院卷第122頁），已符合考試規則第7條第3項之規定。 3.原處分未說明何以不採計聲請人經暨南大學核可之「短期諮 商專題研究（3學分）」、「社區問題與特殊個案處理（3學
分）」，逕行認定聲請人僅有20學分符合標準，有違行政程 序法第5條之明確性原則。
4.考試規則第7條第3項係規定「每一個學科至多採計3學分」 ，並非「每1領域僅採計3學分」，相對人逕行將聲請人每領 域之學分降為3學分，再認定聲請人之學分數不符合21分之 門檻，亦屬違法。
5.聲請人經暨南大學核定之「短期諮商專題研究（3學分）」 應屬於第一領域「諮商與心理治療理論領域課程」，「社區 問題與特殊個案處理（3學分）」則應屬第二領域「諮商與 心理治療實務領域」或第四領域「心理健康與變態心理學領 域課程」課程，應可認定為考試規則第7條第3項之學分。 6.依系爭考試應考須知第15頁（頁碼編第12頁）之「七、退補 件程序」，相對人應通知聲請人補正羅列之學分，或檢驗聲 請人成績單是否有可新增之學分，其逕行駁回聲請人之報名 顯違反應考須知以及行政程序法第9條之規定。 7.實務上亦認定因考試資格所涉之能否應考之爭議，對於憲法 上保障之考試權恐有急迫之影響，應准予暫考（最高行政法 院98年度裁字第2289號、第2626號裁定、99年度裁字第840 號、第896號裁定參照）。
8.系爭考試於105年1月30日、31日舉行，相對人禁止聲請人應 考，對於憲法上保障之考試權自有急迫之影響云云，請求命 相對人於其104年12月23日選專三字第1043302526號函之行 政爭訟確定前，應暫准聲請人參加105年1月30日、31日「 105年第一次專門職業及技術人員高等考試諮商心理師考試 」。
二、按定「暫時權利保護」制度，其審理程序之特徵，在要求法 院於特定時間內，以較為簡略之調查，審查當事人所提有限 之證據資料，為權宜性、暫時性決定，是否應適時予當事人 法律保護，以免將來保護緩不濟急。因屬暫時性保護，法院 於審查時，更會傾向於現有資料之形式外觀審查，並以「利 益大小」及「時間急迫性」作為權衡因素。換言之，對聲請 人之利益影響越大，受保護之急迫性越高，則權利形式審查 的嚴格性也會相對降低。不過即使如此，權利的形式審查仍 然要到「使法院相信權利大概可能存在」之地步，如果外觀 審查結果已讓法院形成「主張之權利內容，實體法上很難立 足」時，法院仍可駁回其請求。又按「於爭執之公法上法律 關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時 ，得聲請為定暫時狀態之處分。前項處分，得命先為一定之 給付。」行政訴訟法第298條第2項、第3項固定有明文。準 此，定暫時狀態假處分係為防止發生重大之損害或避免急迫
之危險而有必要時，於爭執之公法上法律關係尚未經確定終 局裁判前，作成暫時擴張聲請人法律地位之措施，俾聲請人 於裁定准許定暫時狀態之處分後，在本案確定前，可依該裁 定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應依該裁定所定暫時 狀態履行其義務。又該條項規定之所謂重大、急迫、必要等 概念，係屬不確定法律概念，應就准否定暫時狀態假處分之 聲請，所形成各方利益之維護或損害之避免間為衡量，亦即 聲請人因定暫時狀態處分而獲得確保之利益或防免之損害， 必須大於相對人因暫時容忍現狀存續而蒙受之不利益或損害 始屬之。另依行政訴訟法第302條、第297條及民事訴訟法第 526條第1項規定，聲請人對於上開要件且應舉證釋明之，如 未能釋明，則其聲請自難准許（最高行政法院103年度裁字 第291號、102年度裁字第1929號、99年度裁字第84 3號及98 年度裁字第952號裁定理由參照）。
三、查聲請人報考之105年第一次專門職業及技術人員高等考試 諮商心理師之考試，考試舉行日期為105年1月30日、31日， 有系爭考試應考須知附卷可稽（本院卷第57頁）。聲請人報 考系爭考試，經相對人以其資格與考試規則第7條應考資格 之規定不符為由，予以退件，聲請人不服，業已提起訴願， 亦有訴願書影本附卷可稽（本院卷第30-45頁）。聲請人因 相對人考選部認定其不符系爭考試之應考資格，無法參加系 爭考試，其所受憲法第18條保障之應考試、服公職權利，自 受有影響；且聲請人報考之諮商心理師考試，考試日期為10 5年1月30日、31日，舉行在即，倘待行政爭訟結果確定，始 確定相對人應否准許聲請人參加系爭考試，聲請人實已不及 參加系爭考試，其可能造成之危險當屬急迫。衡酌本件系爭 考試舉行在即之時間上急迫性，以及比較暫時准許聲請人參 加系爭考試所維護之應考權利，與相對人暫准聲請人參加系 爭考試，俟本案訴訟結果作成，如確定聲請人之權利並不存 在，仍得重新回復其原始狀態之不利益，本院認為暫先准許 聲請人參加系爭考試有其必要性，以避免俟本案訴訟結果作 成時，系爭考試已舉行完畢，提起本案訴訟之目的已無法達 成。爰此，聲請人透過行政救濟程序，就原處分適法性之本 案爭訟未及釐清之際，主張為避免相對人就聲請人作成之資 格不符處分認定有違誤，致使其參加系爭考試之權益發生重 大損害而提出本件聲請，依行政訴訟法第298條第2項規定， 應屬適法而應予准許。
四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定 如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 19 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳鴻斌
法 官 陳金圍
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 105 年 1 月 19 日 書記官 劉道文