政府採購法
臺中高等行政法院(行政),訴字,104年度,366號
TCBA,104,訴,366,20160120,1

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臺中高等行政法院判決
104年度訴字第366號
105年1月13日辯論終結
原 告 肇益營造工程有限公司
代 表 人 楊龍河
訴訟代理人 黃俊昇 律師
被 告 彰化縣秀水鄉公所
代 表 人 梁禎祥
訴訟代理人 林思瑩
上列當事人間政府採購法事件,原告不服彰化縣政府中華民國10
4年10月13日府法訴字第1040252143號訴願決定,提起行政訴訟
。本院判決如下︰
主 文
訴願決定、異議處理結果及原處分關於如附表B所示採購案向原告追繳押標金之部分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告與被告各負擔二分之一。
事實及理由
一、事實概要:原告參與被告辦理之36件政府採購案,經被告以 民國102年9月23日彰秀鄉行字第1020012465號函向原告追繳 押標金,原告不服提出異議,被告以102年10月21日彰秀鄉 行字第1020013909號函撤銷97年9月23日前採購案之追繳押 標金處分(共21件),維持97年9月23日後採購案之追繳押 標金處分(共15件),原告復就該15件採購案部分提出異議 ,被告以102年11月27日彰秀鄉行字第1020015552號函就其 中2件採購案維持追繳押標金處分(業經原告繳納完畢), 撤銷其餘13件採購案之追繳押標金處分。嗣被告以103年12 月15日彰秀鄉行字第1030018368號函(下稱原處分)就前已 撤銷追繳押標金處分之採購案(共34件)另為一追繳押標金 處分。原告不服,提出異議,經被告以104年1月5日彰秀鄉 行字第1030019398號函所為異議處理結果駁回,向行政院公 共工程委員會(下稱工程會)提出申訴,經工程會以104年5 月22日訴0000000號申訴審議判斷,就其中13件採購案部分 (即「秀水鄉曾厝巷及馬興村道路改善工程」、「秀水鄉番 社排水埔姜崙橋下游護岸災修工程」、「秀水鄉仁協巷等道 路排水改善工程」、「秀水鄉莊雅村溪心街道路排水改善工 程」、「秀水鄉金陵村安南巷道路排水改善工程」、「秀水 鄉金興村正興巷道路排水改善工程」、「秀水鄉福安村民華 巷及黃昏市場周邊道路排水改善工程」、「秀水村花秀路道 路○○○○○○○○○○○鄉○○街000巷00號等道路排水



改善工程」、「秀水鄉板本排水上游護岸災修工程」、「民 意街等道路排水改善工程」、「九十五年下半年秀水鄉路面 修補工程」、「秀水鄉下崙村民生街道路排水改善工程」) 經申訴駁回;其餘21件採購案部分(即「秀水鄉民生街563 號排水改善工程」、「秀水鄉三民街27號等道路改善工程」 、「秀水鄉新雅巷66號道路排水改善工程」、「秀水村石苟 排水堤岸道路改善工程」、「秀水鄉番花路181巷17號道路 排水改善工程」、「秀水鄉福德巷88號等道路改善工程」、 「秀水鄉秀福路22號路面工程」、「秀水鄉雅興街115巷80 號道路改善工程」、「下崙村民生街148巷18號等道路排水 改善工程」、「秀水鄉雅興街188巷25號旁等道路排水改善 工程」、「秀水鄉清潔隊場區地面及排水改善工程」、「秀 水鄉安樂街32巷2號排水改善工程」、「番花路269號前等農 路改善工程」、「秀水鄉彰57縣道路護欄改善工程」、「秀 水鄉安溪村安溪街112巷及曾厝村大厝巷等道路改善工程」 、「秀水鄉安溪村彰水路一段692巷19號等道路側溝改善工 程」、「秀水鄉曾厝村西平巷49號前擋土牆改善工程」、「 秀水鄉下崙村民生街等排水及道路改善工程」、「秀水鄉秀 中街53號道路排水第二期改善工程」、「秀水鄉馬興村日新 街12號前道路排水改善工程」、「秀水鄉曾厝村曾厝巷25號 旁道路改善工程」,下稱系爭21件採購案),因採購金額未 達公告金額新臺幣(下同)100萬元而不予受理。因被告上開 104年1月5日彰秀鄉行字第1030019398號函所為異議處理結 果,駁回原告之異議,該函說明二記載如原告對該異議處理 結果不服,得於收受異議處理結果次日起15日內向工程會提 出申訴,關於系爭21件採購案,有教示錯誤之情形,原告對 此部分之申訴,視為原告自始向訴願管轄機關提起訴願,經 訴願機關就原處分為不受理之決定;異議處理結果部分訴願 駁回,原告對系爭21件採購案部分,提起本件行政訴訟。二、兩造聲明:
㈠原告聲明求為判決:訴願決定、異議處理結果、原處分關於 系爭21件採購案部分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決:駁回原告之訴。
三、原告訴稱略以:
㈠被告追繳系爭押標金之請求權,已罹於時效而消滅: 依最高法院相關確定終局判例及判決,就民法第128條規定 請求權消滅時效之起算及判斷標準,認為請求權消滅時效之 起算,應自「請求權可行使時」起算,即解釋為權利人得行 使請求權之狀態已無法律上障礙時起算消滅時效,並採取客 觀說,不以權利人主觀上是否知悉得行使權利為必要,縱令



權利人主觀上並不知悉其得行使權利,亦不影響時效之進行 ;而追繳押標金公法上請求權消滅時效之起算,應適用民法 第128條規定,自請求權可行使時起算,並類推適用最高法 院對於民法第128條所謂請求權可行使時所已表示之法律見 解。本件訴願決定固引最高行政法院102年11月份第1次庭長 法官聯席會議決議,惟若採該見解將造成就相同事件之法律 適用,為矛盾且迥異之解釋及評價,有違平等原則。況綜觀 司法實務見解例如最高行政法院100年度判字第1985號判決 意旨,可知行政爭訟事件之認定,本非必與刑事認定相同, 亦非以刑事認定為依歸,而可獨立判斷認定,且請求權時效 之進行,亦不受權利人主觀上是否知悉等事實上障礙而影響 其進行,新修正之行政程序法第131條規定,亦未採「主觀 說(知悉說)」之立法,工程會於102年1月24日已提出政府 採購法修正草案,建議為鬆綁及政府採購法相關作業規定, 刪除投標廠商3家之規定,足認原告之可責性甚低。然本件 若依被告之主張,其若永不知悉其得以行使權利,則本件請 求權時效永不開始進行,時效永無消滅之日,則消滅時效制 度實已形同具文,顯非立法者及執法者之原意。故系爭採購 案之開標時間係於93年10月26日迄97年10月17日,追繳押標 金請求權之5年消滅時效應自各該「工程押標金發還日」起 算,被告遲至103年12月15日始為追繳押標金之處分,已罹 於時效而消滅。
㈡原處分於前處分確定後,違背拘束力及確定力、復無新事實 新證據情形下,再重為處分,顯然違背法令:
本件被告前於102年9月23日以彰秀鄉行字第1020012465號函 向原告追繳36件採購案押標金272萬500元(下稱第一處分) ,經原告異議後,被告以102年10月21日彰秀鄉行字第10200 13909號函知:「主旨:覆貴公司102年10月9日之異議書… …。說明:一、本所經請示及參酌最高行政法院100年度判 字第1071號及100年度判字第865號判決,關於原命貴公司繳 回押標金之處分,於97年9月23日前之工程採購案因罹於行 政程序法第131條第1項公法上請求權5年時效,本所爰撤銷 繳回押標金處分。二、97年9月23日後之工程採購案仍在5年 時效內(註:共15件採購案),維持102年9月23日彰秀鄉行 字第1020012465號函之處分。」(下稱第二處分)。原告不 服,對第二處分提出異議,經被告以102年11月27日彰秀鄉 行字第1020015552號函知:「主旨:復貴業102年11月11日 異議書。說明:一、惟查貴業參與本所『秀水鄉曾厝村曾福 巷129號旁等道路及排水改善工程』、『秀水鄉曾厝厝農地 重劃區下厝巷43號前農水路等2件改善工程』2件工程符合採



購法第31條第2項第2款,合計新臺幣8萬7千元,請盡速向本 所繳納。二、貴業已於刑事偵查庭承認在案,除有重大影響 真實性之事由外,採為認定事實之證據。三、貴業旨揭異議 書一㈡認本所已撤銷原102年9月23日處分,裁罰時效完成者 不得再追繳乙節,本所認尚屬可採,爰已扣除時效完成案件 部分之裁罰,併予敘明。」(下稱第三處分)。其後,被告 復以原處分再次向原告追繳押標金263萬3,500元。經比對上 開4件處分附件後,可知第一處分共有36件採購案、第二處 分共有15件採購案、第三處分說明一僅2件採購案、原處分 共有34件採購案,而原處分中附件之採購案與第一處分之採 購案除證一附件編號35、36外均相同,而證一附件編號35、 36即為證三函文說明一所指「秀水鄉曾厝村曾福巷129號旁 等道路及排水改善工程」、「秀水鄉曾厝厝農地重劃區下厝 巷43號前農水路等2件改善工程」,惟原處分附件編號1-34 即為第一處分附件編號1-34之採購案,經原告異議後,被告 已自為部分撤銷第一處分,僅餘第二處分附件所示15件採購 案處分,原告就該15件再提出異議後,被告復以第三處分撤 銷僅剩函文所示2件工程。是第一處分所示36件採購案追繳 押標金之處分均已確定,則本件於第三處分確定後有拘束力 及確定力,於無相對人或利害關係人依行政程序法第128條 規定申請重開程序,復無新事實新證據之情形下,於事後再 為原處分,顯然違背法令。
㈢原處分所指全部工程,原告均無借用他人名義投標情形,與 政府採購法第31條第2項第2款規定不符:
本件原處分說明二記載:「旨揭採購,因借用他人名義投標 ,而有本法第31條第2項第2款情形」等語,惟原處分所指全 部工程,原告均係以自己名義投標,並無原處分所稱「借用 他人名義投標」情形,準此,原處分依政府採購法第31條第 2項第2款規定,要求原告返還押標金,即與事實不符。被告 作成原處分之依據乃臺灣彰化地方法院檢察署(下稱彰化地 檢署)檢察官緩起訴處分書100年度偵字第667號、第7055號 及第7056號(下稱系爭緩起訴處分書),然依系爭緩起訴處 分書附表一㈠3所載係:「被告楊龍河出借肇益公司名義予 被告陳文欣得標」,而該部分共有11件工程,與本件有關者 為原處分編號3「秀水鄉民生街563號排水改善工程」、編號 4「秀水鄉三民街27號等道路改善工程」、編號5「秀水鄉新 雅巷66號道路排水改善工程」、編號6「秀水村石茍排水提 岸道路改善工程」、編號7「秀水鄉番花路181巷17號道路排 水改善工程」、編號8「秀水鄉福德巷88號等道路改善工程 」、編號9「秀水鄉秀福路22號路面工程」、編號10「秀水



鄉雅興街115巷80號道路改善工程」;而依系爭緩起訴處分 書附表二㈡1⑴「肇益公司借牌部分」共有12件工程,與本 件有關者為編號15「秀水鄉安樂街32巷2號排水改善工程」 、編號16「番花路269號前等農路改善工程」、編號22「秀 水鄉彰57縣道路○○○○○○○○○號23「秀水鄉安溪村安 溪街112巷及曾厝村大厝巷等道路改善工程」、編號24「秀 水鄉安溪村彰水路一段692巷19號等道路側溝改善工程」、 編號25「秀水鄉曾厝村西平巷49號前擋土牆改善工程」、編 號26「秀水鄉下崙村民生街等排水及道路改善工程」;又依 系爭緩起訴處分書附表三㈠3「楊龍河出借肇益公司名義予 周日源得標部分」共有3件工程,與本件有關者為編號29「 秀水鄉秀中街53號道路排水第二期改善工程」;再依系爭緩 起訴處分書附表四㈠2「被告楊龍河出借肇益公司陪標」共 有2件工程,與本件有關為編號31「秀水鄉馬興村日新街12 號前道路排水改善工程」;該緩起訴處分書附表二㈠之㈠有 關「下崙村民生街148巷18號等道路排水改善工程」、「秀 水鄉雅興街188巷25號旁等道路排水改善工程」及「秀水鄉 清潔隊場區地面及排水改善工程」等3件工程,亦為容許他 人借用本人名義投標。綜上,上開與本件有關工程,依系爭 緩起訴處分書所載係容許他人借用本人名義投標,非為原處 分所載之借用他人名義投標,原處分即有違誤。 ㈣工程會94年3月16日工程企字第09400076560號函(下稱工程 會94年3月16日函)及工程會89年1月19日(89)工程企字第 00000000號函(下稱工程會89年1月19日函)均不得作為被 告辦理系爭押標金追繳之依據:
1.被告於原處分中既未援引工程會任何函文作為向原告追繳 押標金之理由,其於原告對原處分提出異議及申訴之程序 中,復未補正以任何工程會函做為向原告追繳押標金之依 據,則依行政程序法第114條第2項規定,被告於原告提起 本件行政訴訟後,自不得再以任何方式提出工程會之函釋 要求發生補正之效力。況工程會94年3月16日函僅就91年2 月6日修正公布之政府採購法第87條第5項後段「容許他人 借用本人名義或證件參加投標」之行為,認定為影響採購 公正之違反法令行為,至同條項前段「意圖影響採購結果 或獲取不當利益,而借用他人名義或證件投標」之行為類 型,是否亦屬影響採購公正之違反法令行為,該函並未作 認定,基於追繳押標金涉及人民財產權利之限制,於工程 會未依法律授權發布法規命令,明確認定91年2月6日修正 公布之同法第87條第5項前段所定行為,亦屬影響採購公 正之違反法令行為前,自不得擅就其前已發布之函釋意旨



作擴張解釋。
2.又按最高行政法院104年度判字第286號判決意旨及同院10 4年度4月份第1次庭長法官聯席會議㈠決議,工程會94年3 月16日函未經刊登政府公報或新聞紙,不符法規命令之生 效要件,而不生法規命令效力,故原告縱有該函所示之行 為,尚難認符合政府採購法第31條第2項第8款規定要件, 自不得遽為沒收或追繳押標金之處分。再按最高行政法院 101年度判字第679號判決意旨(同院104年度裁字第1136 號裁定亦同見解),可知工程會89年1月19日函作成時, 政府採購法尚未有第87條第5項容許他人借用本人名義或 證件參加投標應科以刑罰之規定,該規定係於91年2月6日 始增訂,故工程會89年1月19日函所認定「其他有影響採 購公正之違反法令行為」類型範圍,並未及於「容許他人 借用本人名義或證件參加投標」,尚難作為被告辦理系爭 追繳押標金處分事宜之依據。
四、被告答辯略以:
㈠有關被告未實質進行調查部分:
按最高法院102年度台上字第2415號判決意旨,系爭緩起訴 處分書認定原告廠商之實際負責人犯政府採購法第87條第5 項前段及後段之罪,原告廠商亦違反同法第92條規定,分別 論處,係據原告廠商之登記及實際負責人楊龍河及其他共同 被告於偵查中坦承不諱,與證人等證述情節大致相符而為論 斷,系爭緩起訴處分既期滿未經撤銷,同一案件亦未經檢察 官依刑事訴訟法第260條規定再行起訴,應已具實質確定力 ,原告再行爭執前於檢察官偵查中未經實質調查及緩起訴處 分之實質確定力等情,即屬無據。
㈡有關追繳押標金請求權5年消滅時效之起算點部分: 按最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議意 旨,可知原處分應屬行政程序法上之公法上請求權,其消滅 時效應為5年,時效起算點係自可合理期待被告得為追繳時 起算。而被告係於接獲法務部調查局彰化縣調查站(下稱彰 化縣調查站)101年4月25日彰廉一字第10162011900號函轉 系爭緩起訴處分書後,始知悉原告有系爭犯行,且依系爭緩 起訴處分書內容,本件係彰化縣調查站移送及彰化地檢署檢 察官簽分偵辦,並非被告移送偵辦,故本件可合理期待行使 追繳押標金請求權之時點,應以被告接獲彰化縣調查站上開 函起算,迄至103年12月15日原處分送達原告止,尚未逾5年 時效。
㈢本件原告確犯有政府採購法第31條第2項第2款情事:   按最高行政法院103年度判字第617號判決意旨及政府採購法



第31條第2項第2款立法理由,可知被告以原處分向原告追繳 押標金,與事實並無不符。
㈣末按系爭21件採購案投標須知第34點第8款或第35點第8款或 第36點第8款或第37點第8款,有與政府採購法第31條第2項 第8款相同規定,並參照工程會89年1月19日函說明二、最高 行政法院104年度判字第420號、同院104年度判字第470號判 決意旨及103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議,故被告 以原處分通知原告追繳押標金,於法並無違誤。五、本件兩造之爭點為:原處分是否已罹於5年公法上請求權時 效而消滅?被告是否有重複處分之違背法令情形?被告依政 府採購法第31條第2項第2款規定及工程會89年1月19日函意 旨,作為原處分向原告追繳押標金之依據,有無違法?六、本院判斷:
㈠按「機關得於招標文件中規定,廠商有下列情形之一者,其 所繳納之押標金,不予發還,其已發還者,並予追繳:…… 投標廠商另行借用他人名義或證件投標……其他經主管 機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」分別為政府 採購法第31條第2項第2款及第8款所明定。次按「政府採購 法(下稱本法)第31條第2項第8款『其他經主管機關認定有 影響採購公正之違反法令行為』,係法律就發生同條項所定 採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件,授權主管 機關在同條項第1款至第7款之行為類型外,對於特定行為類 型,補充認定屬於『有影響採購公正之違反法令行為』…… 。」(最高行政法院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議 決議參照)。準此,依政府採購法第31條係關於押標金應否 及如何退還之規定,有該條第2項所定事由經於招標文件中 規定者,廠商所繳納之押標金,不予發還,其已發還者,並 予追繳,其中第8款規定「其他經主管機關認定有影響採購 公正之違反法令行為者」,係授權政府採購法之主管機關就 特定之行為類型,事先一般性認定屬於「影響採購公正之違 反法令行為」,主管機關所為之認定,具有法規命令性質。 是招標機關依政府採購法第31條第2項之規定對廠商予以追 繳押標金,須以廠商有政府採購法第31條第2項所定各款之 事由,並經招標機關於招標文件中規定,如為第8款之情形 ,另須經主管機關事先認定有影響採購公正之違反法令行為 ,否則招標機關即不得對廠商予以追繳押標金。再按「依 政府採購法第30條第1項本文、第31條第1項前段規定,機關 辦理招標,應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金,並 於決標後將押標金無息發還未得標廠商。是廠商繳納押標金 係用以擔保機關順利辦理採購,並有確保投標公正之目的,



為求貫徹,政府採購法第31條第2項乃規定機關得於招標文 件中規定廠商有所列各款所定情形之一者,其所繳納之押標 金不予發還,已發還者,並予追繳。法文明定機關得以單方 之行政行為追繳已發還之押標金,乃屬機關對於投標廠商行 使公法上請求權,應有行政程序法第131條第1項關於公法上 請求權消滅時效規定之適用。政府採購法第31條第2項各 款規定機關得向廠商追繳押標金之情形,其構成要件事實既 多緣於廠商一方,且未經顯現,猶在廠商隱護中,難期機關 可行使追繳權,如均自發還押標金時起算消滅時效期間,顯 非衡平,亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上述公法上 請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間 。至可合理期待機關得為追繳時,乃事實問題,自應個案具 體審認。」(最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席 會議決議可參)
㈡本件原告參與招標機關被告於94年至97年間所辦理系爭21件 採購案,被告依系爭緩起訴處分書(本院卷48-62頁)所認定 之犯罪事實為基礎,認原告因借用他人名義投標,而有政府 採購法第31條第2項第2款規定之情形,以原處分(同卷13-14 頁)追繳系爭21件採購案之押標金。另依前述最高行政法院 102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨,本件被告對 於原告追繳押標金請求權之時點,應自可合理期待被告得行 使該公法上請求權之時起算,依上開緩起訴處分書所載,該 刑事案件係彰化縣調查站移送彰化地檢署檢察官簽分偵辦, 並非被告檢具相關資料函請檢調單位處理,又無其他具體事 證,可認被告於原告參與系爭21件採購案投標時,即已知悉 原告代表人楊龍河有原告因借用他人名義投標或犯有政府採 購法第87條第5項之罪,是被告主張其於101年5月3日接獲彰 化縣調查站101年4月25日彰廉一字第10162011900號函(本院 104年度訴字第246號卷265頁,該事件係原告對原處分所載 上開採購達公告金額100萬元13件採購案不服,循序對被告 提起之行政訴訟事件),方知悉系爭緩起訴處分書所載關於 原告之犯罪事由,原告對此節及該處分書所載犯罪事實並不 爭執,另稱無需調閱該刑事卷宗等語(本院卷89-90頁準備程 序筆錄),是自101年5月3日起算,迄103年12月15日被告通 知追繳押標金處分送達原告止,尚未逾行政程序法第131條 第1項規定之5年時效,尚值採信。再按行政程序法第117條 規定:「違法行政處分於法定救濟期間經過後,原處分機關 得依職權為全部或一部之撤銷……。」是行政機關所作成之 行政處分,如嗣後知悉該處分適用法令有所瑕疵之情形,除 同條但書所規定之情形外,自得予以撤銷該行政處分,並得



本於同一事實,另行正確適用法令規定再作成行政處分。是 被告第一處分(同卷32-33頁)共有36件採購案,為追繳押標 金之處分,第二處分(同卷34頁)撤銷其中21件採購案追繳押 標金之處分,第三處分(同卷35頁)除「秀水鄉曾厝村曾福巷 129號旁等道路及排水改善工程」及「秀水鄉曾厝厝農地重 劃區下厝巷43號前農水路等2件改善工程」,原告應繳回押 標金外,其餘工程因裁罰時效完成不再追繳。惟被告自得再 基於原告參與被告辦理系爭21件採購案,有政府採購法第31 條第2項第2款規定之情形,及原告代表人楊龍河犯有政府採 購法第87條第5項之罪之事實,另行正確適用法令,以原處 分追繳系爭21件採購案之押標金,並非有原告所稱被告第一 處分所示系爭21件採購案追繳押標金之處分,經被告第三處 分撤銷確定後,有拘束力及確定力,被告不得為原處分之情 形,原告對此尚有法令上之誤解,至於被告原處分內容關於 系爭21件採購案部分之適法性有無違誤之問題,則應由本院 於後述認定。
㈢復按鑑於法人係法律所創設而為權利及義務之主體,本身無 法自為法律行為,須藉由自然人代為法律行為,故參與政府 採購之廠商為法人者,其代表人代表公司所為之行為即視同 法人自身之行為。經查,本件被告於94至97年間所辦理系爭 21件採購案,係於94年10月25日至97年12月22日決標(同卷 32頁反面及33頁被告102年9月23日彰秀鄉行字第1020012465 號函附件採購案件一覽表)。被告以原處分認原告因借用他 人名義投標,而有政府採購法第31條第2項第2款規定之情形 ,向原告追繳系爭21件採購案押標金,係以系爭緩起訴處分 書所認定之犯罪事實為基礎,惟依該緩起訴處分書所載,檢 察官認定原告代表人楊龍河犯有政府採購法第87條第5項之 罪,其犯罪事實有原告代表人楊龍河借用他人名義陪標及出 借原告公司名義供他人投標之情形,關於原告代表人楊龍河 借用他人(裕緯公司及三偉公司)名義陪標之部分,有附表A 所示10件採購案,依序為系爭緩起訴處分書附表調查局表格 編號A13、A14、A15、Ba01、Ba03、Ba04、Bb21、Bb22、C1 2、SS16,分見該附表一㈡1.編號7、9、10(同卷52頁反面) ;附表二㈠之㈡1.編號1、3、4(同卷54頁);附表二㈡2.編 號8、9(同卷55頁反面);附表三㈡1.編號2(同卷57頁反面) ;附表六㈠1.編號6(同卷62頁)等,該10件採購案部分已符 合政府採購法第31條第2項第2款所規定「投標廠商另行借用 他人名義或證件投標」之要件,並為被告投標須知第34點㈡ 所記載(本院104年度訴字第246號卷172頁),且原告代表人 楊龍河上開行為,應視同原告公司自身之行為,又依前述原



告對於該犯罪事實並不爭執,是原處分向原告追繳該10件採 購案押標金之處分,係屬有據。
㈣至原告所引系爭緩起訴處分書附表一㈠3所載:「被告楊龍 河出借肇益公司名義予被告陳文欣得標」與本件有關者之「 秀水鄉番花路181巷17號道路改善工程」、「秀水鄉福德巷 88號等道路改善工程」及「秀水鄉秀福路22號路面工程」( 附表A編號1、2、3);該緩起訴處分書附表二㈡1⑴「肇益公 司(原告)借牌部分」與本件有關者之「秀水鄉彰57縣道路護 欄改善工程」及「秀水鄉安溪村安溪街112巷及曾厝村大厝 巷等道路改善工程」(附表A編號7、8);系爭緩起訴處分書 附表三㈠3「楊龍河出借肇益公司名義予周日源得標部分」 與本件有關之「秀水鄉秀中街53號道路排水第二期改善工程 」(附表A編號9);該緩起訴處分書附表二㈠之㈠有關「下崙 村民生街148巷18號等道路排水改善工程」、「秀水鄉雅興 街188巷25號旁等道路排水改善工程」及「秀水鄉清潔隊場 區地面及排水改善工程」等3件工程(附表A編號4、5、6), 主張該部分工程依系爭緩起訴處分書所載,係原告容許他人 借用本人名義投標,非為原處分所載之原告借用他人名義投 標乙節,惟該9件工程依前項系爭緩起訴處分書所載,亦同 時屬原告代表人楊龍河借用裕緯公司名義陪標之情形,此不 影響原處分該部分之合法性。另查附表B所示11件採購案, 係原告代表人楊龍河出借原告公司名義供他人投標之情形, 檢察官雖認定其犯有政府採購法第87條第5項之罪,然該部 分究與政府採購法第31條第2項第2款規定之情形有間,原處 分向原告追繳該11件採購案押標金之處分,有所違誤。 ㈤至被告於本院審理時方引用工程會89年1月19日函:「廠商 有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之 一,或其人員涉有犯本法第87條之罪者,茲依本法第31條第 2項第8款規定,認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行 為,其押標金亦應不發還或追繳。」認原告參與系爭21件採 購案亦有政府採購法第31條第2項第8款規定「其他經主管機 關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」之情形,惟按 工程會89年1月19日函發布時所適用之政府採購法(87年5月 27日制定公布,自公布後1年施行)第48條第1項第2款、第 50條第1項第3款至5款、第87條之規定內容依序為:「發 現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。」、「借用 或冒用他人名義或證件,或以偽造、變造之文件投標。偽 造或變造投標文件。影響採購公正之違反法令行為。」、 「意圖使廠商不為投標、違反其本意投標,或使得標廠商放 棄得標、得標後轉包或分包,而施強暴、脅迫、藥劑或催眠



術者,處1年以上7年以下有期徒刑,得併科新臺幣300萬元 以下罰金。犯前項之罪,因而致人於死者,處無期徒刑或7 年以上有期徒刑;致重傷者,處3年以上10年以下有期徒刑 ,各得併科新臺幣300萬元以下罰金。以詐術或其他非法之 方法,使廠商無法投標或開標發生不正確結果者,處5年以 下有期徒刑,得併科新臺幣100萬元以下罰金。意圖影響決 標價格或獲取不當利益,而以契約、協議或其他方式之合意 ,使廠商不為投標或不為價格之競爭者,處6月以上5年以下 有期徒刑,得併科新臺幣100萬元以下罰金。第1項、第3項 及第4項之未遂犯罰之。」均無「容許他人借用本人名義或 證件參加投標」之行為類型,迄91年2月6日修正公布政府採 購法時,始於其中第87條增訂第5項「意圖影響採購結果或 獲取不當利益,而借用他人名義或證件投標者,處3年以下 有期徒刑,得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用 本人名義或證件參加投標者,亦同。」而政府採購法第31條 第2項第8款規定,既係授權政府採購法之主管機關就特定之 行為類型,事先一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令 行為」,主管機關所為之認定,具有法規命令性質(最高行 政法院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議、104年度4月 份第1次庭長法官聯席會議㈠決議參照),又政府採購法主 管機關工程會基於維持採購公正之目的,所發布之法規命令 ,涉及招標機關對於招標廠商押標金之追繳,影響招標廠商 權益重大,其內容及範圍應具體明確,工程會89年1月19日 函稱招標廠商人員涉有犯政府採購法第87條之罪者,認定該 等廠商有影響採購公正之違反法令行為意旨,自以當時政府 採購法第87條各項規定之罪責為限,則工程會於89年1月19 日作成該函時,「容許他人借用本人名義或證件參加投標」 之行為並非屬影響採購公正之違反法規命令行為,即當時尚 無該法規命令之存在,該行為自非工程會89年1月19日函釋 內容所規範,是原告於94至97年間投標系爭21件採購案時, 工程會89年1月19日函尚難作為被告辦理系爭21件採購案時 處理押標金事宜的規範依據(最高行政法院101年度判字第 640號、第679號判決及104年度裁字第1136號裁定亦同此意 旨參照),被告援引該函作為追繳系爭21件採購案押標金處 分之論據,自不足採。惟附表A所示10件採購案,已符合政 府採購法第31條第2項第2款規定之要件,有如上述,原處分 關於該部分之採購案,仍屬合法。
七、綜上所述,原處分關於附表A所示等10件採購案,認原告因 借用他人名義投標,而有政府採購法第31條第2項第2款規定 之情形,向原告追繳該10件採購案押標金之處分,並無違誤



,異議處理結果對該部分遞予維持,亦無不合。訴願決定以 原告對於原處分其中系爭21件採購案部分,已循異議程序救 濟,復提起訴願,依訴願法第77條第8款規定,關於原處分 部分為不受理之決定,另異議處理結果為原告訴願無理由, 予以駁回。按原告不服原處分及異議處理結果,已向工程會 提出申訴,經工程會以系爭21件採購案之部分,因採購金額 未達公告金額100萬元,依採購申訴審議規則第11條第1款及 該會88年4月2日(88)工程企字第0000000號函,予以申訴不 受理,該部分申訴審議判斷不受理,即應回復由一般行政救 濟程序,仍由訴願程序處理,乃訴願決定對於原告提起之訴 願,對於原處分部分為不受理之決定,其中關於附表A所示 10件採購案之部分,雖有未洽,但結論並無不同,仍應予維 持,原告請求撤銷訴願決定、異議處理結果及原處分關於附 表A所示10件採購案,為無理由,應予駁回。另原告請求撤 銷訴願決定、異議處理結果及原處分關於附表B所示11件採 購案之部分,因原處分關於該部分有上述之違誤,異議處理 結果予以維持,訴願決定關於原處分部分為不受理之決定, 另該部分異議處理結果為無理由,予以駁回,均有未合,原 告訴請均予撤銷,為有理由,爰將訴願決定、異議處理結果 及原處分,關於附表B所示11件採購案之追繳已發還押標金 部分均撤銷,以符法制。又本件事證已臻明確,兩造其餘之 主張和陳述,與本件判決之結果並無影響,爰不逐一論述, 均附此敘明。
八、據上論結,本件原告之訴為一部有理由、一部無理由,依行 政訴訟法第98條第1項前段、第104條,民事訴訟法第79條, 判決如主文。
中  華  民  國 105 年 1 月 20 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 詹 日 賢
法 官 許 武 峰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於送達後20日內,向本院提出上訴狀,其未表明上訴理由者,應於提出上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造人數附繕本);如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者,應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須附繕本)。未表明上訴理由者,逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人,並提出委任書,但符合下列情形者,得例外不委任律師為訴訟代理人:
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│(一)符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│   之一者,得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│   委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│   訟代理人  │2.稅務行政事件,上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件,上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│(二)非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一,│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件,具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ,亦得為上訴│3.專利行政事件,具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時,其所屬│

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參考資料
肇益營造工程有限公司 , 台灣公司情報網