臺灣宜蘭地方法院民事簡易判決 104年度羅簡字第78號
原 告
即反訴被告 詹岳達
訴訟代理人 陳玫勳
被 告
即反訴原告 林秀華
訴訟代理人 洪賢德
洪永怡
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國105年1月5日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落宜蘭縣羅東鎮○○段○○○地號土地上如附圖所示編號Ｈ－Ｉ－Ｋ－Ｄ－Ｈ連線範圍內之建物（占用面積三點零四平方公尺，門牌號碼宜蘭縣羅東鎮○○路○○○巷○號）拆除，並將該部分土地返還原告。
被告應給付原告新臺幣陸仟零捌拾元，及自民國一百零四年四月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。確定反訴原告所有宜蘭縣羅東鎮○○段○○○地號土地與反訴被告所有同段九六五地號土地之界址，為如附圖所示Ｃ－Ｄ連線。原告其餘之訴及反訴原告其餘反訴均駁回。
本訴之訴訟費用新臺幣壹仟肆佰肆拾元及反訴之訴訟費用新臺幣貳萬玖仟伍佰壹拾元均由被告負擔。
本訴原告勝訴部分得假執行；但被告如以新臺幣壹拾肆萬伍仟叁佰壹拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按反訴之標的，非專屬他法院管轄，且與本訴之標的及其防 禦方法相牽連者，被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之 法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴， 民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。又該條 項所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間， 或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密 切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律 關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律 關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發 生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律 關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連 關係，最高法院91年度台抗字第440號裁定參照。本件原告 起訴請求被告將如附圖所示坐落宜蘭縣羅東鎮○○段000地 號土地上（下稱「965地號土地」，重測前為北成段北成小
段45之66地號）H-I-K-D-H連線範圍內之被告所有建物（同 鎮北成段1241建號、門牌號碼四育路136巷7號，下稱「系爭 建物」）拆除並返還占用之土地，及請求被告給付相當於租 金之不當得利，無非係主張該地與被告所有之同段958地號 土地（下稱「958地號土地」，重測前為北成段北成小段45 之65地號，與965地號土地合稱「系爭兩地」）之界址係如 內政部國土測繪中心（下簡稱「國土測繪中心」）民國104 年11月6日鑑定書所附鑑定圖（下簡稱「附圖」，亦為本判 決之附圖）所示C-D連線。而被告即反訴原告提起反訴，聲 明請求確認系爭兩地之界址為如附圖G-E-F連線，並確認如 附圖C-D-F-E-G-C連線範圍內土地係反訴原告所有，顯與本 訴之防禦方法相牽連，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。查原告起 訴時，請求被告拆除占用965地號土地之系爭建物及返還占 用之土地，並給付原告相當於租金之不當得利新臺幣（下同 ）310,000元，及願供擔保請准宣告假執行（本院卷第5頁） 。嗣於國土測繪中心測量後，變更聲明為：⑴被告應將坐落 965號土地上如附圖所示編號H-I-K-D-H連線範圍內之系爭建 物（面積3.04平方公尺）拆除，並將該部分土地返還原告； ⑵被告應給付原告170,768元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止按年息5％計算之利息；⑶原聲明假執行部分減 縮不請求（本院卷第139至140頁）。另反訴原告初僅請求確 認系爭兩地界址為「宜蘭縣政府68年5月14日建局都字第 3460號使用執照建築平面圖（下稱「68年使照圖」）暨宜蘭 縣羅東地政事務所（下簡稱「羅東地政事務所」）○○段 000地號地籍調查表（表號0609）兩界椿點連線為經界」（ 本院卷第77頁）；嗣擴張聲明為：⑴請求確定系爭兩地界址 為如附圖所示G-E-F連線；⑵確認如附圖所示C-D-F-E-G-C連 線範圍內之土地為反訴原告所有（本院卷第140頁）。經核 上揭本、反訴之變更，均係本於同一基礎事實，擴張、減縮 應受判決事項之聲明，應予准許。
三、按定不動產界線之訴訟，係指不動產之經界不明，或就經界 有爭執，而求定其界線所在之訴訟而言（最高法院30年抗字 第177號判例參照），性質上屬於形成之訴。原告提起此訴 訟時，祇須聲明請求定其界線之所在即可，無須主張特定之 界線。縱原告主張一定之界線不能證明，法院仍不能以此駁 回其訴。亦即法院本不受兩造當事人主張之拘束，得依調查 之結果，定雙方不動產之經界（最高法院101年度台上字第
1407號判決參照）。次按不動產經界之訴，即定不動產界線 或設置界標之訴，其原告請求確定至一定界線之土地屬於自 己所有者，為確認不動產所有權之訴，不得謂為不動產經界 之訴（最高法院27年上字第1451號判例參照）。易言之，確 定經界之訴，不包括不動產所有權有爭執之情形在內，此項 訴訟之內容，必須兩造對於土地所有權並無爭執，僅其經界 在內觀上有不明確之情事，請求法院判定其界址而已。如原 告以其相鄰之土地所有人為被告，聲明請求確認某部分土地 為原告所有，已涉及土地面積之爭執，縱亦涉及兩造土地之 界線，實質上並亦具有確定經界之功能，但此非確定經界之 訴，司法院84年6月第23期司法業務研究會司法院民事廳研 究意見參考（民事法律專題研究第612至614頁）。準此， 反訴原告前述擴張後聲明⑴部分，屬定兩地界線所在之形成 訴訟；聲明⑵部分，則為確認一定範圍內所有權誰屬之確認 訴訟，就此兩造互有爭執，且攸關系爭兩地面積多寡之認定 ，顯有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面：
甲、本訴部分
一、原告主張：原告所有965地號土地如附圖所示編號H-I-K-D-H 範圍（面積3.04平方公尺）遭被告所有之系爭建物無權占用 ，妨害原告使用該土地之權益，原告自得依民法第767條第1 項前段、中段之規定，請求被告拆除，並將上開占用部分之 土地返還原告。又被告自91年至104年3月間，每月受有相當 於租金之不當得利2,000元，應一併返還原告等語。並聲明 ：如前述「壹、程序方面：二」所示。
二、被告則以：兩造所有房屋係由同一建商及建築師在同一建築 基地規劃、建造，被告於68年購買系爭建物時即應建商要求 ，讓地為路供公眾通行，以致建物歪斜，而原告自90年間購 買坐落965地號土地之房屋時，系爭建物占用相同面積土地 之狀況已持續22年，被告已時效取得地上權，自得依法登記 為965地號土地之地上權人。又原告於購屋後13年來長期居 住，顯示系爭建物並不影響原告出入或生活，其遲至104年 突然訴請拆除系爭建物，係基於損害被告之目的。又該區係 法定空地，原告不因該區騰出後能有其他具經濟效益之利用 ，惟系爭建物後方仍有建築體，故不影響巷道通行；系爭建 物越界面積極微，原告價購不逾10萬元，被告越界部分作車 庫使用，係與房屋價值相當之建築，若依原告請求拆除，系 爭建物結構全損，且改正系爭建物之費用逾25萬元，依民法 第148條、第796之2準用第796條及第796條之1規定，原告不 得請求被告拆除。縱認被告為無權占有，占用965地號土地
面積僅3.04或0.57平方公尺，且依民法第126條規定，原告 相當於租金之不當得利請求權，逾5年部分已罹於時效而消 滅，依土地法第97條關於租金不得超過申報地價年息10％之 規定計算，原告請求之金額顯屬過高等語，資為抗辯。並聲 明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利益判決，願供擔保請准免 予假執行。
乙、反訴部分：
一、反訴原告主張：系爭兩地為同一建築基地，由同一建商規劃 分割出10筆土地，各屋設計不同，售價差距極大，於土地重 測時應依建築師最原始規劃比例為基準。且依土地登記謄本 ，958、965地號土地面積分別為106平方公尺、104平方公尺 ，前者大於後者；惟依羅東地政事務所103年11月5日羅測土 字第469800號複丈成果圖（下稱「103年複丈成果圖」）測 量結果，兩者面積分別為98.77平方公尺、99平方公尺，前 者反而小於後者，顯見地籍圖之經界線並非正確。再依68年 使照圖與系爭建物尺寸及面積相符，推算建物本體面積為60 .016平方公尺，系爭建物前方面積應為45.984平方公尺，故 建物前方目前深度至少為7.41677公尺，再查系爭建物目前 最前方至建物間深度為7.2平方公尺，並未超出經界線；地 政機關認定超出經界線，並非正確。系爭建物最外圍範圍， 一直維持被告最初購屋時建商所建設之圍牆範圍，於70年間 、91年間僅原地重建，並未越界建物。倘依上述複丈鑑測結 果，原告指稱系爭房屋越界面積約4平方公尺，而被告實際 面積剛好減少4平方公尺，合理懷疑地政機關錯以道路中線 為經界線，致965地號土地登記謄本無端增加4平方公尺，但 958地號土地實際面積減少4平方公尺。又958地號土地71年8 月26日地籍調查表記載「因在路中，無法指界，請參照舊地 籍圖逕行施測」，表示經界線恰在路中，才會經界未明，其 後經界及地籍圖之劃定及地政單位73年地籍圖重測後發放之 土地登記謄本，係測量員逕行測繪結果，有無確實依舊地籍 圖登記，未再經雙方確認。雖958地號土地謄本登記面積於 重測前後均為106平方公尺，但實際面積有減；965地號土地 面積原為100平方公尺，因71年土地重測，於73年變更為104 平方公尺。惟土地重測如有界址不明或無法指界，應另期通 知土地所有權人協助埋設地標等，才算完成地籍調查程序， 但本案兩造皆有不明，卻未另期調查，甚至於重測2年後才 發地籍謄本，於法不合等語。並聲明：如前述「壹、程序方 面：二」所示。
二、反訴被告則以：958、965地號土地面積如登記謄本所載，並 聲明：反訴原告之反訴駁回。
丙、本院之判斷：
一、系爭兩地間界址為何？系爭建物占用965地號土地之面積若 干？
㈠本件經本院勘驗現場並囑託國土測繪中心會同測量系爭兩地 經界線，經該中心派員使用精密電子測距經緯儀，在系爭兩 地附近施測導線測量及佈設圖根導線點，並經檢核閉合後， 以各圖根導線點為基點，分別施測系爭兩地及附近各界址點 ，並計算其坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖 （同重測後地籍圖比例尺1/500及重測前地籍圖比例尺1/120 0），再依羅東地政事務所保管之地籍圖、地籍調查表等資 料，展繪本案有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核 後，測定於鑑測原圖上，作成比例尺1/500之鑑定圖。其鑑 定結果略以：
⑴附圖所示A-B黑色連接點線係以重測前北成段北成小段地 籍圖（比例尺1/1200）測定系爭兩地界址，並讀取其坐標 後，展點連線於重測後地籍圖比例尺1/500鑑測原圖上之 位置，與重測後地籍圖經界線相符，其中A點與C點位置一 致，B點與D點位置一致；G-E-F紅色連接虛線為被告指界 位置。⑵依重測前後地籍圖經界線（即A-B連線、C-D連線 ，且兩者重疊）計算958、965地號土地面積為107平方公 尺、105平方公尺；依被告指界經界線（即G-E-F連線）計 算則分別為112平方公尺、99平方公尺，有本院104年9月 15日勘驗筆錄、現場照片及國土測繪中心104年11月9日測 籍字第0000000000號函所附104年11月6日鑑定書及附圖在 卷可稽。
㈡上述國土測繪中心專業技術人員使用精密儀器，依據重測前 後地籍圖測定958、965地號土地經界線為C-D連線，據此計 算兩地實際面積，均僅較登記面積（106平方公尺、104平方 公尺）多出1平方公尺；反觀依被告所指經界線所計算實際 面積，使被告所有之958地號土地憑空增加6平方公尺，原告 所有之965地號土地則無端減少5平方公尺，與登記面積嚴重 不符，顯屬錯誤，自應認系爭兩地經界線為國土測繪中心所 定之如附圖C-D連線。
㈢至被告所提出71年8月26日地籍調查表記載「因在路中，無 法指界，請參照舊地籍圖逕行施測」等字句（本院卷第56頁 ），其左側並蓋有被告印文，無非係被告本人於當時向施測 人員表示無法指界並請施測人員依照舊地籍圖測量；則被告 執此率謂因經界在路中致經界未明，施測人員錯以道路中線 為經界線而未依舊地籍線為經界線，自屬郢書燕說，委無可 取。又建商及建築師申請建造執照、使用執照資料（本院卷
第32、34、35頁），僅用以申請主管機關核准興建並啟用建 物，且非專業測繪人員到場實地測量後所製作，顯不具確定 界址功能，自無足據以推翻國土測繪中心前述專業鑑定結果 。被告徒憑己見，以103年複丈成果圖自行估算系爭兩地實 際面積，再以68年使照圖自行推論系爭建物未逾系爭兩地經 界線，又憑空臆測羅東地政事務所錯以道路中線為經界線致 測量結果使系爭兩地面積分別無端增減4平方公尺，均屬無 據。另就被告主張965地號土地於71年土地重測後登記面積 自100平方公尺增至104平方公尺一節，縱令屬實，惟被告未 舉實據證明地政機關71年間重測有何錯誤，且國土測繪中心 秉其專業測得965地號土地實際面積105平方公尺，亦足印證 965地號土地於71年重測後之登記面積104平方公尺較重測前 之100平方公尺更為正確；況依國土測繪中心專業鑑測結果 ，確認依重測前、後地籍圖所定系爭兩地界址並無不同。從 而，被告提起反訴，主張系爭兩地界址為如附圖所示G-E-F 連線，並請求確認附圖所示C-D-F-E-G-C連線範圍內土地為 其所有，俱屬無據。
二、被告是否已依時效取得地上權而得主張有權占有？ ㈠按占有人主張因時效取得地上權登記請求權者，僅取得請求 之權利，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗所 有人，而認其非無權占有，最高法院69年度第5次民事庭會 議決議參照。被告既自認並未登記為地上權人（本院卷第28 頁），自不得主張其為有權占有。
㈡復按地上權為物權之一，主張其地上權因時效取得者，須有 以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質 ，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而 占有之情事，其取得時效，不能開始進行，最高法院103年 度台上字第1988號判決參照。觀諸本件被告辯論意旨，始終 認定自己為C-D-F-E-G-C連線範圍內965地號土地之所有人， 顯非以行使地上權之意思而占用系爭土地，取得時效無從開 始進行，自亦不能取得地上權。
三、原告請求被告拆除占用965地號土地之系爭建物，是否為權 利濫用？
按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目 的，固為民法第148條第1項所明定；惟若當事人行使權利， 雖足使他人喪失利益，但非以損害他人為主要目的，即不在 該條所定範圍之內。本件原告行使民法第767條第1項之物上 請求權，乃本於其所有權之作用而來，且行使權利之結果， 並不發生自己利得極少，被告及國家社會所受之損失甚大， 即損人不利己之情形。況被告所有系爭建物長期坐落在965
地號土地之一部，致原告一方面須負擔相關稅捐，另一方面 卻無法就該部分土地為使用、收益，已妨害原告所有權之行 使。且原告訴請被告拆屋還地，目的僅在回復其所有物，自 屬權利之正當行使，縱使影響被告現實使用之利益，亦為無 權占用他人土地之被告所應面對之當然結果，不生權利濫用 或違背誠信原則之問題。
四、本件得否依民法第796之2準用第796條第1項、796條之1規定 ，免予拆除系爭建物？
㈠按民法第796條、796條之1規定，於具有與房屋價值相當之 其他建築物準用之，為民法第796條之2所明定。復依民法物 權編施行法第8條之3、第8條之4之規定，民法上述3條文於 於98年民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋或價值相 當之其他建築物逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時， 亦適用之。而民法第796條之2規定之立法理由謂：「房屋以 外建築物之價值亦有超越房屋情事，事所恆有。如對該等建 築物之越界建築一律不予保障，亦有害於社會經濟。惟建築 物之種類甚多，如一律加以保障，亦將侵害鄰地所有人之權 益，故權衡輕重，以具有與房屋價值相當之其他建築物，例 如倉庫、立體停車場等是，始得準用前2條之規定，爰增訂 本條規定，以期周延。」查被告自認系爭建物越界部分係車 庫（本院卷第121頁倒數第3行），核與上述立法理由所稱倉 庫或停車場之性質近似；且經本院勘驗所見，該部分具水泥 磚造屋頂及外牆，並設有鐵捲門及窗戶，結構完整（本院卷 第104至106頁），堪認與房屋價值相當。 ㈡次按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者， 鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變 更其房屋，民法第796條第1項前段定有明文。惟主張鄰地所 有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之 責任，最高法院45年台上字第931號判例參照，惟被告未就 此項事實舉證以實其說。再按民法第796條所定鄰地所有人 之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾 越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設。 倘土地所有人所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所 有人請求拆除，原無礙於所建房屋之整體，即無該條規定之 適用，最高法院67年台上字第800號判例參照。查系爭建物 於68年新建時原係方正建築，僅東南側凸出一角，屋前向南 延伸留有空地一片，南側外緣原僅1堵外牆，此觀被告所提 出之68年使照圖及照片自明（本院卷第32、34至36頁）。則 被告嗣於該原有房屋整體之外，拆除上述原有外牆（比對本 院卷第36頁外牆照片及104頁以下現況照片可知原外牆已遭
拆除），在南側空地另行擴建水泥磚造附屬建物作為車庫使 用，倘若將越界之增建車庫部分拆除，原無礙於原於68年起 造之房屋本體結構，揆諸上揭判例意旨，即無準用民法第 796條第1項前段規定之餘地。
㈢另按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或 變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一 部之移去或變更，民法第796條之1第1項定有明文。其立法 理由謂：「對於不符合第796條規定者，鄰地所有人得請求 移去或變更逾越地界之房屋。然有時難免對社會經濟及當事 人之利益造成重大損害。為示平允，宜賦予法院裁量權，爰 參酌最高法院67年台上字第800號判例，由法院斟酌公共利 益及當事人之利益，例如參酌都市計畫法第39條規定，考慮 逾越地界與鄰地法定空地之比率、容積率等情形，免為全部 或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙 方當事人之權益。但土地所有人故意逾越地界者，不適用上 開規定，始為公平，爰增訂第1項。」而都市計畫法第39條 明定：「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築 物之使用、基地面積或基地內應保留空地之比率、容積率、 基地內前後側院之深度及寬度、停車場及建築物之高度，以 及有關交通、景觀或防火等事項，內政部或直轄市政府得依 據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定。」經查 ：
⑴自公共利益而言：
按建築法第11條第1、2項規定：「本法所稱建築基地，為 供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築 基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗（第1項） 。前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道 路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之 （第2項）。」是所謂法定空地者，係指建築基地於建築 使用時，依法應保留之一定比例面積空地，目的在於使建 築物便於日照、通風、採光及防火等，與公益相關。本件 被告自認越界部分為法定空地，又兩造所有房屋之間原留 有巷道通行（本院卷第121頁倒數第4至9行），復提出系 爭建物門前空地原貌照片為證（本院卷第129頁），則越 界占用965地號土地部分，既屬法定空地及巷道，將之拆 除自可使該法定空地回復原本設置目的，並使巷道更為寬 闊，顯然合於公共利益及前引立法本旨。
⑵自兩造當事人利益而言：
被告自認系爭建物先後於70年及91年間改建（本院卷第27 頁），且被告係將建商原所設置外牆拆除後另行擴建車庫
（理由已如前述）。被告空言主張係沿原舊有外牆建築而 未外擴，未舉確實證據為憑，自難率予採信。再者，新舊 地籍圖就系爭兩地經界線並無任何變動，被告於拆除外牆 擴建車庫時，本可預先申請測量有無越界，其疏未為之， 造成越界之不利後果本應自行承擔。尤以原告疏未立即主 張權利，已致被告多年平白獲得使用原告所有土地之利益 ，今原告請求回復其所有土地原有之狀態，僅使被告拆除 自行擴建之車庫部分，並無證據證明足以影響被告68年所 購入房屋本體結構。又965地號土地遭系爭建物占用3.04 平方公尺，該地公告現值每平方公尺45,800元，據此計算 遭占用部分之公告現值合計已達139,232元，遑論公告現 值往往低於市價，可見原告損失不僅止於此，被告辯稱原 告價購不逾10萬元云云，顯然悖於事實，其所辯拆除系爭 建物費用逾25萬元亦無實據可憑，自難遽信。況且，被告 既稱越界占用區域為法定空地及巷道，主張原告取回後亦 不得自行利用（本院卷第120頁倒數第5至7行），並指摘 原告設置圍牆堵塞巷道影響公眾（本院卷第129、136至 137頁），則同屬法定空地，何能採取雙重標準，身為所 有人之原告不得私自利用，非屬所有人之被告反而得以長 期擅自占用？是本件倘若容許被告免予拆除越界占用部分 ，對原告顯有不公。
⑶綜上，本件被告不得依民法第796之2準用第796條第1項、 796條之1規定，主張免予拆除系爭建物。
五、原告請求被告拆除占用965地號土地之系爭建物，是否有據 ？
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前 段及中段定有明文。本件被告所有系爭建物占用原告所有 965地號土地如附圖所示編號H-I-K-D-H連線範圍面積3.04平 方公尺土地之事實，有系爭建物及965地號土地登記謄本、 前引國土測繪中心鑑定書及附圖、本院勘驗筆錄及現場照片 可證。又被告未舉證其占有具正當權源，其援引民法第148 條、第796之2準用第796條及第796條之1規定之各項辯解均 無可取，則原告本於物上請求權，訴請被告拆除上述範圍內 之系爭建物，自屬有據。
六、原告得請求相當於租金之不當得利金額若干？ ㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179條前段定有明文。而無權占有他人土地或房 屋，可能獲得相當於租金之利益，此乃社會通常之觀念，最 高法院61年台上字第1695號判例參照。是本件被告無權占有
原告所有之965地號土地，應返還相當於租金之不當得利予 原告。次按城市地方土地，租用基地建築房屋之租金，以不 超過土地申報總價年息10％為限，為土地法第105條準用同 法第97條所規定。又所謂土地價額係指法定地價而言，土地 所有權人依土地法所申報之地價即為法定地價，土地法施行 法第25條、土地法第148條分別定有明文。惟基地租金之數 額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工 商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等 項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價 年息10％最高額（最高法院68年台上字第3071號判例參照） 。
㈡再按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1 年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而 消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；時效完成後，債 務人得拒絕給付，民法第126條、第128條前段、第144條第1 項分別定有明文。是租金之請求權因5年間不行使而消滅， 為民法第126條所明定，則終止租約後之賠償與其他無租賃 契約關係之賠償，名稱雖與租金異，然實質上仍為使用土地 之代價，債權人應同樣按時收取，不因其契約終止或未成立 而謂其時效之計算應有不同。凡無法律上之原因，而獲得相 當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請 求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹於消滅 時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則，請求返還， 其請求權之時效期間，仍應依前開規定為5年（最高法院49 年台上字第1730號判例、96年度台上字第2660號判決參照） 。查被告自認系爭建物最後改建時間為91年間，其占用965 地號土地期間顯已逾5年，原告自被告無權占用其土地時， 即得行使其請求權，其逾5年之相當於租金之不當得利請求 權已罹於時效而消滅。
㈢本院審酌965地號土地位在都市巷內，臨近羅東高中、國華 國中、羅東運動公園，生活機能良好，附近並有公正路及純 精路等主要道路聯外，交通便利，認被告占用所受相當於租 金之利益，應以該地之申報價額年息10％計算為適當。又該 地102年申報地價為每平方公尺4,000元（本院卷第7頁）， 被告亦主張以該申報地價計算（本院卷第121頁），則被告5 年間所受相當於租金之不當得利為6,080元（3.04㎡×4,000 元／㎡×10％×5年＝6,080元），是原告在此金額範圍內之 請求，應予准許。
七、從而，本訴部分，原告本於物上請求權，請求被告拆除如主 文第1項所示建物並將土地返還原告；另依不當得利之法律
關係，請求被告給付如主文第2項所示金額，及自起訴狀繕 本送達翌日即104年4月18日（本院卷第10之1頁）起至清償 日止按法定利率即年息5％計算之利息，於法有據，應予准 許；逾上述範圍之金額請求，即屬無據，應予駁回。反訴部 分，依本判決「壹、程序方面：三」之說明，本院不受反訴 原告聲明第1項之拘束，爰確定系爭兩地界址如主文第3項所 示；至反訴原告聲明第2項請求確認附圖C-D-F-E-G-C連線範 圍內土地為其所有，則屬無據，應予駁回。
八、本訴原告勝訴部分，係依民事訴訟法第427條第1項規定適用 簡易訴訟程序而為被告敗訴之判決，爰依同法第389條第1項 第3款之規定，依職權宣告假執行；並依被告之聲請，宣告 被告如預供擔保，得免為假執行。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此 敘明。
叁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。本訴之訴訟費用 額確定為1,440元（即第一審裁判費1,440元﹝原告不當得利 請求部分依法不併徵裁判費，原告溢繳1,870元得請求退還 ﹞）。反訴之訴訟費用額確定為29,510元（即第一審裁判費 2,430元﹝訴訟標的價額應為5㎡×45,800元／㎡＝229,000 元，被告溢繳550元得請求退還﹞、謄本規費80元、鑑測費2 7,000元）。
中 華 民 國 105 年 1 月 28 日
臺灣宜蘭地方法院羅東簡易庭
法 官 黃祿芳
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 105 年 1 月 28 日
書記官 劉婉玉