臺灣新竹地方法院民事簡易判決 104年度竹東簡字第161號
原 告 盧己生
盧甲生
盧儀嶸
盧日生
盧能生
盧鳳珍
盧兆珍
共 同
訴訟代理人 曾彥峯律師
被 告 許阿福
張榮發
張秋菊
李文松
李文華
李美雪
李美蘭
上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，本院於民國104年12月30
日辯論終結，判決如下：
主 文
被告應就如附表一所示土地之抵押權登記予以塗銷。被告應將原告所有如附表二所示土地，於民國五十年十一月一日，以新竹縣竹東地政事務所二二九九號收件所辦理之限制登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹仟元由被告連帶負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟 標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當 事人者，不在此限；民事訴訟法第255條第1項第5 款定有明 文。本件原告原起訴請求業已過世之廖有妹為被告，嗣變更 並追加廖有妹之繼承人即許阿福、張榮發、張秋菊、李文松 、李文華、李美雪及李美蘭為被告，揆諸上開說明，原告所 為核無不合，應予准許。
二、按訴訟代理人，應於最初為訴訟行為時，提出委任書。但由 當事人以言詞委任，經法院書記官記明筆錄，或經法院、審 判長依法選任者，不在此限；民事訴訟法第69條第1 項定有 明文。查：被告張榮發於言詞辯論程序陳稱：其代表哥哥、 妹妹及外甥子女至本院開庭，渠等口頭約定委任等語，業經 記明筆錄（本院卷第81頁），核符上開規定，是被告張榮發
代理其他被告等人堪以採信。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠坐落寶山鄉新城段新城小段420-15、421-4 、421-6 、421- 7、428-2 、637-16等地號6 筆土地（下稱系爭土地）為訴 外人盧阿仙所有，惟盧阿仙已於民國104 年1 月20日過世， 其生前育有5 子4 女，依序分別為盧己生、盧甲生、盧儀嶸 、盧日生、盧能生，及盧鳳英、盧秀英、盧鳳珍、盧兆珍， 其中盧鳳英於37年10月6 日為訴外人李連基收養，而盧秀英 已於40年5 月25日過世，是依民法第1148條規定，系爭土地 已由原告盧己生等7 人繼承取得所有權，合先敘明。 ㈡盧阿仙於49年6月29日向訴外人呂榮琳買受系爭6筆土地，惟 呂榮琳於出售系爭土地前，已將系爭土地設定抵押權（下稱 系爭抵押權）予訴外人廖有妹即被告許阿福等7 人之被繼承 人；而系爭抵押權擔保債權之存續期間，係自49年2月1日起 至同年12月30日止，可見系爭抵押權所擔保債權至遲應於同 年12月30日即可行使請求權，亦即其時效最遲應自49年12月 30日起算，因此系爭抵押權所擔保之債權請求權，至遲已於 64年12月30日因時效完成而消滅，且系爭抵押權於債權請求 權消滅時效完成後，經5 年之除斥期間，即69年12月30日前 ，抵押權人廖有妹均未實行抵押權，依民法第125 條前段、 第880條及第767條第1 項中段之規定，應認系爭抵押權已歸 於消滅。且系爭抵押權之存在，既已阻礙原告對於系爭土地 所有權之圓滿行使，而被告許阿福等7 人因廖有妹過世，而 繼受權利義務，原告自得依法請求被告許阿福等7 人塗銷系 爭抵押權登記。
㈢又系爭421-6、421-7地號土地，雖遭廖有妹以禁止債務人所 有權移轉，經本院准予辦理查封登記後，並由新竹縣竹東地 政事務所辦理限制登記（下稱系爭限制登記）在案，然系爭 抵押權及系爭抵押權所擔保之債權請求權，均因時效完成而 消滅，已如前述，而兩造間亦無其他債權債務關係存在，本 件限制登記對於原告就上開土地所有權之圓滿行使，亦有妨 礙，原告自得依民法第767條中段規定，請求被告許阿福等7 人予以塗銷。
㈣對被告抗辯之陳述：
本件原告非債務人，被告等繼承被繼承人廖有妹之請求權已 逾15年，已罹於時效，超過15年後之5 年內亦未向原告請求 ，已罹於除斥期間。
㈤為此，依民法第125 條前段、第880 條及第767 條第1 項中 段提起本訴，並聲明：如主文第1 項、第2 項所示。
二、被告則以：
㈠被告李文松、李文華、李美雪、李美蘭具狀所為之陳述略以 ：對於原告主張之事實不瞭解，無意見等語。
㈡被告張榮發：渠等為債權人，原告7 人應清償積欠其母廖有 妹之債務。倘可合理償還，同意撤銷抵押權。另不同意負擔 本件訴訟費用等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。三、得心證之理由：
㈠原告主張之事實，業據提出系爭6 筆土地之土地登記第一類 謄本、盧阿仙繼承系統表、廖有妹繼承系統表、除戶資料及 戶籍謄本為證，且為被告等所不爭執，堪信為真實。被告張 榮發以前詞置辯，析述如下。
㈡按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效自請求權可行 使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅 ，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者 ，其抵押權消滅；民法第125條前段、第128條前段、第880 條分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其 事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平 者，不在此限；民事訴訟法第277 條定有明文。經查： ⒈觀之原告提出之系爭6 筆土地登記第一類謄本，系爭抵押權 所擔保之債權，權利存續期間均自49年2 月1 日起至49年12 月30日止（見本院卷第6-11頁），是上開債務清償期應為49 年11月30日，而消滅時效期間為15年，故自49年12月30日起 至64年12月30日止，系爭抵押權所擔保之債權即因時效完成 而消滅。被告張榮發辯稱上開債權仍存在等語，惟未舉證有 何時效中斷等有利於己之事實，難認可採。準此，廖有妹並 未於上述消滅時效完成後5 年內實行系爭抵押權，揆諸上開 規定，系爭抵押權亦已消滅。
⒉次觀之寶山鄉○○段○○○段00000 ○00000 地號2 筆土地 之系爭限制登記之收件日期均為50年11月1 日，而債權請求 權因15年不行使而消滅，是上開限制登記雖未記明保全之債 權為何，惟不論為何種債權，依上開登記收件日期計算，均 於65年11月1 日已時效消滅，故該限制登記效力亦因此而消 滅。
㈢按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；民法第767 條第1 項中段亦有明文。又民法對於因繼承於登記前已取得 之不動產物權，採相對登記主義，即非經登記不得處分，惟 抵押權逾民法第880 條規定之5 年除斥期間後，其抵押權本 已歸於消滅，如該抵押權人死亡，其繼承人不僅無繼承其抵 押權之可言，且負塗銷抵押權登記之義務。故抵押人如以抵 押權人之繼承人為被告訴請塗銷抵押權登記時，該抵押權既
已消滅，自無須先辦抵押權繼承登記，始准許塗銷登記（（ 74）廳民一字第118 號結論、（81）廳民一字第18571 號結 論、臺灣高等法院暨所屬法院73年度法律座談會民事類第13 號研討結果參照）。查：系爭抵押權既已消滅，則抵押權登 記及限制登記之繼續存在，自係對原告之所有權造成妨害。 又系爭抵押權於被告之被繼承人廖有妹過世前即已消滅，揆 之上開規定，本件並無民法第759 條之適用，毋須先辦抵押 權繼承登記，始准許塗銷登記。準此，原告依據民法第125 條前段、第880 條及第767 條第1 項中段請求如主文第1 項 、第2 項所示，為有理由，應予准許。
四、本件雖係適用簡易程序所為被告敗訴之判決，惟按國家機關 本於判決為強制執行以外之行為，以及判決依其效力當然生 某法律上之效果，依其性質均須待判決確定始能為之或始生 效果，判決確定前殊無強制執行以外之執行可言。故民事訴 訟法第389條第1項所謂之執行，應以得為強制執行之給付判 決為限，確認判決或形成判決不得據以強制執行，自不得為 假執行之宣告，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436 條 第2 項、第78條、第85條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 105 年 1 月 29 日
臺灣新竹地方法院竹東簡易庭
法 官 傅曉瑄
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院（竹北簡易庭）提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴費。中 華 民 國 105 年 1 月 29 日
書記官 陳心怡
附表一：
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│土地標示： │
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│編號│縣 市│鄉鎮市區│段 │小段│地號 │地目│面積(㎡)│權利範圍│備註│
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│ 1 │新竹縣│寶山鄉 │新城│新城│420-15│農牧│39 │全部 │ │
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│ 2 │新竹縣│寶山鄉 │新城│新城│421-4 │農牧│488 │全部 │ │
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│ 3 │新竹縣│寶山鄉 │新城│新城│421-6 │交通│603 │全部 │ │
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│ 4 │新竹縣│寶山鄉 │新城│新城│421-7 │農牧│674 │全部 │ │
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│ 5 │新竹縣│寶山鄉 │新城│新城│428-2 │農牧│49 │全部 │ │
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│ 6 │新竹縣│寶山鄉 │新城│新城│637-16│農牧│472 │全部 │ │
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附表二：
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│土地標示： │
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│編號│縣 市│鄉鎮市區│段 │小段│地號 │地目│面積(㎡)│權利範圍│備註│
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│ 1 │新竹縣│寶山鄉 │新城│新城│421-6 │交通│603 │全部 │ │
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│ 2 │新竹縣│寶山鄉 │新城│新城│421-7 │農牧│674 │全部 │ │
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