最 高 行 政 法 院 裁 定
105年度裁字第205號
抗 告 人 荃林營造股份有限公司
代 表 人 邱偉傑
上列抗告人因與相對人臺中市豐原區公所間聲請停止執行事件，
對於中華民國104年12月14日臺中高等行政法院104年度停字第17
號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁 定。
二、本件抗告人在原審法院104年度訴字第386號撤銷訴訟案件中 ，基於以下之主張，而聲請停止其認為該案程序標的（即相 對人以民國104年3月27日中市豐農字第1040009825號函所附 之104年3月25日會議紀錄，見原裁定卷第40頁及第41頁，抗 告人認該會議紀錄為行政處分，而以其為程序標的提起前開 撤銷訴訟，下稱該會議紀錄為本案程序標的）中，有關刊登 政府採購公報規制效力之執行。但經原審法院以104年度停 字第17號裁定駁回，抗告人仍表不服，提起本件抗告。 ㈠抗告人參與相對人所辦理「臺中市豐原區南村里活動中心二 樓增建及設施設備加強計畫」採購案之競標，標得該案工程 並依約施工。
㈡在施工期間發生履約爭議，相對人因此以本案程序標的，通 知抗告人有政府採購法第101條第1項第3款、第8款、第10款 及第12款之事由，擬將抗告人刊登政府採購公報。 ㈢抗告人對本案程序標的為異議，因異議程序未獲即時處理， 再於104年5月6日提出申訴，但遭駁回，遂提起本案撤銷訴 訟（即原審法院104年度訴字第386號案）。並在行政訴訟程 序進行中，基於以下理由，聲請停止執行本案程序標的有關 刊登政府採購公報規制效力之執行：
⒈抗告人參與競標並標得上開工程，乃是基於對相對人情義 及信任之原故，以協助相對人完成招標程序，得以保留預 算為目標。
⒉施工期間工程進度落後，其原因均不可歸責於抗告人，並 無政府採購法第101條第1項第10款所指「因可歸責於廠商 之事由，致延誤履約期限，情節重大」之事由存在。 ⒊抗告人長期參與公共工程之標案，過去紀錄良好，無違反 政府採購法之情形。如因本案程序標的之執行，而被刊登
政府採購公報，將造成限制抗告人營業範圍，減損抗告人 之商譽，使抗告人難以繼續營業，無法累積工程實績，永 久喪失參與競標之機會等難以回復之損害。
三、本件原裁定駁回抗告人聲請之理由則如下述： ㈠依行政訴訟法第116條第2項之規定（即「行政訴訟繫屬中， 行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害 ，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於 公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為 之。」），行政處分（包含訴願決定在內）以不停止執行為 原則，必須執行結果客觀可預期將發生「難於回復之損害」 ，且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟者 ，始得例外許可停止執行。而該項許可停止執行之法定要件 可以詮釋如下：
⒈所謂「難於回復之損害」，係指以下三種情形。其一為損 害不能「回復原狀」，而此處所稱回復原狀，非謂應回復 原有狀態，在財產權之情形，亦非指權利形態與內容之完 全一致，而著重在經濟上之等價性。其二為損害不能以金 錢賠償。而財產權之損害，除難以金錢估計者，原則上能 以金錢填補，故不得據以聲請停止執行。其三為在一般社 會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度。 ⒉所謂「急迫情事」，則指原處分或決定已開始執行或隨時 有開始執行之虞，且其急迫情事非因可歸責於受處分人之 事由所造成而言。
⒊訴訟中行政處分停止執行之審查，亦屬暫時權利保護制度 之一環，此等暫時權利保護審理程序之共同特徵為：要求 法院在有時間壓力之情況下，以較為簡略之調查程序。按 當事人提出之有限證據資料，權宜性地、暫時性地決定、 是否要先給予當事人適當之法律保護（以免將來的保護緩 不濟急）。因此必須同時審查「本案權利存在之蓋然性」 及「保全之急迫性」，再為決定。
㈡而依上開法定構成要件進行本件保全請求之法律涵攝後，基 於以下之理由，應認抗告人聲請停止本案程序標的之執行， 核與行政訴訟法第116條第2項規定之要件，尚有未合。 ⒈依政府採購法第103條第1項之規定，廠商經刊登於政府採 購公報，固於特定期間內不得參加投標或作為決標對象或 分包廠商，惟並非撤銷廠商之營利事業登記，故廠商仍得 本其營利事業登記項目繼續經營業務，並非一經刊登政府 採購公報即必然使其無法營運，而造成財務困難，此有本 院104年度裁字第495號裁定意旨可參。本件抗告人雖主張 刊登政府公報將使其營業難以為繼，影響商譽及營業生存
，惟如前述，本案程序標的有關刊登政府採購公報規制效 力之執行結果，僅限制抗告人參與政府採購業務，並無礙 其從事市場上其他營業交易，是抗告人認營業自由權受有 難於回復之損害，尚難認屬有據。
⒉本件抗告人所營事業之項目及範圍，本不以政府採購之工 程為限，故本案程序標的之執行，或將影響其參與政府機 關公共工程之參標機會，惟並未有限制抗告人繼續從事國 內其他民間工程之承攬營運之效果。且客觀上抗告人並非 僅賴參加本國政府機關之採購始能維持營運，是抗告人主 張其長年承攬公共工程之標案為主要之營業項目，該項業 務數量及金額龐大，本案程序標的逕將抗告人刊登政府採 購公報列為拒絕往來廠商，於三年內限制不得參加政府機 關辦理投標或作為決標對象或分包廠商，必使其無法營運 ，造成財務等危機云云，尚不足採。
⒊再者，對於抗告人主張所受無法參加政府採購投標或作為 決標對象或分包廠商、致無法累積工程實績、喪失參標機 會或因由他人得標而無法取得，此等營運、商譽、專業信 譽等損害，核係屬營業活動型態變更而致營業收入之變動 ，尚非不得以金錢計算，故如抗告人之本案撤銷訴訟勝訴 ，就此經濟收入之損失，依一般社會通念，在客觀上並非 不能以金錢賠償，自無難於回復之情事。
四、抗告意旨略謂：
㈠依本案程序標的有關刊登政府採購公報規制效力之執行，抗 告人將有三年之期間無法參與政府機關之採購案件，而有關 工程實績、喪失參標機會及其他營運、商譽、專業信賴等損 失，均屬消極之損失而非積極之損害，論理上雖得以換算成 金錢，但抗告人對於此種消極之損失除難以舉證外，亦無固 定之計算方式供抗告人計算。就抗告人因停止參與公共工程 之機會所受之損害計算顯有困難，而屬「難於回復之損害」 。
㈡抗告人因參與公共工程所獲得之商譽，通常亦為民間承攬營 運之信用，故前開情事一經刊登，即使抗告人處於不公平之 不利競爭地位，甚至從事相同營業項目之競爭公司得以將上 開內容通知業主，而使抗告人被剔除於參與投標之廠商。故 刊登政府採購公報之處分所影響者，非僅止於不得參與公共 工程之投標，其立法理由亦認為「以杜不良廠商之違法、違 約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競 爭環境。」故原裁定認為抗告人之營業自由權並未受有難以 回復損害云云，自屬未洽。
㈢抗告人除本案撤銷訴訟外，尚另有與相對人同樣類似工程一
併提起訴訟中，而該案件僅停止參與一年，本案程序標的之 處置卻有不同，故本案程序標的即有違反平等原則之違法， 且屬急迫之情形，原裁定漏未審酌及此，遽認本案程序標的 之執行難認有「難以回復之損害」，而駁回抗告人之聲請， 尚嫌速斷而有可議等語。
五、本院按：
㈠原裁定理由中已清楚表明，在行政訴訟程序中，行政處分停 止執行之審查，屬暫時權利保護制度之一環，法院之審查方 式乃是在有時間壓力之時空環境中，以較為簡略之調查程序 ，按當事人即時提出之有限證據資料，權宜性地、暫時性地 決定，是否要先給予當事人適當之法律保護。審查過程中則 要同時斟酌「本案權利存在之蓋然性」及「保全之急迫性」 二項因素。從而在本件保全程序中，抗告人有先提出釋明「 本案權利之存在有高度蓋然性」及「本件停止執行具有保全 急迫性」、且可供即時調查之證據資料，以供法院查核。 ㈡但本件中有關「本案權利存在蓋然性」部分，抗告人實未提 出任何可供法院（包括原審法院及本院）即時調查之證據方 法。經查：
⒈依原裁定卷附之本案撤銷訴訟起訴狀、申訴審議判斷書與 本案程序標的書面等文書所載，抗告人實則連本案撤銷訴 訟所應撤銷之正確程序標的，均無法分辨清楚。依申訴審 議判斷書第28頁之記載，本案撤銷訴訟中有待實質審理之 正確行政處分，應為相對人於104年4月16日作成之中市豐 農字第1040012132號函（下稱本案正確原處分），而非抗 告人主張之本案程序標的，且本案正確原處分之書面已清 楚載明，有關將抗告人刊登政府採購公報之規制決定，其 法規範依據亦非抗告人引用之政府採購法第101條第1項第 3款、第8款、第10款及第12款，而僅有該條項第3款及第 10款之規定。是抗告人對本件有待停止執行之行政處分為 何，顯然有所誤認。
⒉再就「本案權利存在蓋然性」判斷之實體理由言之，抗告 人已自承前開工程有進度落後之客觀情事，只不過主張工 程延誤不可歸責於己，而謂其對上開工程之延宕，無政府 採購法第101條第1項第10款所指「因可歸責於廠商之事由 ，致延誤履約期限，情節重大」之事由存在云云。在此情 況下，其應提出可供即時調查，而能證明或釋明其情之證 據方法，以供法院進行即時調查。但通觀全部卷證，除了 抗告人單方片面之文字陳述外，並無任何可供原審法院或 本院即時調查之客觀證據方法存在。在此情況下，抗告人 顯然無法充分釋明本案權利存在之高度蓋然性，依上所述
，要求停止執行之正當性基礎即有不足。
㈢再就本件之「保全急迫性」，即執行結果是否會發生難於回 復之損害一節，進行判斷。如果本案權利存在之蓋然性甚低 ，執行結果違法，導致難於回復損害發生之蓋然性也因此降 低。據此而言，本件保全急迫性之說理義務也因此會受到更 嚴格之檢驗。原裁定在理由中已充分說明，刊登政府公報不 會對抗告人造成難以回復損害之各項實證原因。主要理由不 外是，抗告人雖不能進入以公部門為工程買受人之市場，但 尚有私人市場可以進入，對其營業活動不構成嚴重之限制。 至於預期營業收入之喪失，客觀上可用事後之金錢賠償來填 補，亦非有難於回復之情事等情。此等論述內容符合社會常 態經驗，原則上自屬正確。若抗告人認其內部組織結構或外 部營業環境有特殊性，而不適用上開社會常態經驗者（例如 資產配置結構只能承包公部門之工程，或因特殊之行業生態 ，在刊登政府公報後，私經濟市場之競爭力即被嚴重削弱等 情），同樣需提出可供即時調查之證據方法，使法院得以信 其非常態事實之主張，符合實證環境中之經濟法則（例如從 事具機密性之尖端軍事工業，確實在一定期間無法轉換為民 間企業），可能為真。但本件抗告人除了文字敘述外，還是 沒有舉出任何可供即時調查之證據方法，以供法院審酌。是 其此等主張一樣難以採信。
㈣至於抗告意旨另外提及，另有他案與本案撤銷訴訟之客觀事 實類似，但卻有不同之處置，即在他案中僅停止參權一年， 本案程序標的（實為本案正確原處分），竟然停止參權三年 ，顯然違反平等原則一節。此項爭點之體系定位，亦落在本 案權利存在蓋然性之層次，受理停止執行聲請之法院並非不 可審酌。然而平等原則之適用，必須先確定二案件之重要法 律事實，在法規範應受一致之評價。而此等重要事實之比較 ，一樣要提供可供比較之具體事實內容，以及證明或釋明方 法。而刊登政府採購公報所生之停權年限法律效果，依政府 採購法第103條之規定，乃是按刊登政府採購公報之法定原 因（政府採購法第101條第1項各款事由）來決定，而非按個 案因素各別衡量，再由作成刊登政府採購公報規制決定之行 政處分所諭知。所以抗告人在此如引用平等原則，先需說明 該二案件刊登政府採購公報之法定原因相同，但卻受到差別 處遇。但本件抗告人對此爭點完全沒有任何說明，更沒有提 供任何可供即時調查之證據方法，自難認其主張為可採。 ㈤綜上所述，原裁定於法並無不合，抗告意旨顯然未能分辨法 律之抽象解釋（亦即法規範適用於不同個案事實所得規範意 旨之歷史成果累積），與法律對事實為具體涵攝（即從規範
意旨之角度，指明本件原因事實與過去案例事實在規範評價 上之類似性，或二者在規範評價上之差異性，而要求針對本 件原因事實之事實特徵，重為規範意旨之新詮釋）之區別， 而在未提出可供即時調查證據之情況下，以未經證據資料客 觀檢證之推測事實，做為指摘原裁定違法之依據，自非有理 ，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民 事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 28 日 最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 吳 慧 娟
法官 劉 穎 怡
法官 汪 漢 卿
法官 帥 嘉 寶
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 105 年 1 月 28 日 書記官 葛 雅 慎
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