最 高 行 政 法 院 判 決
105年度判字第37號
上 訴 人 賴三喜
賴勝彥
賴勝昌
賴安正
賴寬仁
賴寬裕
共 同
訴訟代理人 吳奎新 律師
被 上訴 人 桃園市中壢地政事務所
代 表 人 劉瑞德
上列當事人間有關土地登記事務事件，上訴人對於中華民國104
年9月17日臺北高等行政法院104年度訴字第695號判決，提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人等6人委託訴外人陳德文，持臺灣桃園地方法院中壢 簡易庭民國102年度司壢簡調字第915號調解筆錄、祭祀公業 賴日生祀之派下全員證明書、經備查之組織暨管理規約書及 管理人選任同意書等文件，於103年7月28日以調解移轉為由 ，向被上訴人申請依前揭調解筆錄所載比例，將該祭祀公業 所有坐落桃園市○○區○○段462、718、727、729、731及7 32地號等6筆土地之所有權分別移轉登記予上訴人等6人。經 被上訴人審查，認上訴人等6人為該祭祀公業之部分派下員 ，且規約未授權管理人得代表派下員就祭祀公業所有之不動 產為調解，故本件調解移轉應由派下員全體同意或依土地法 第34條之1規定辦理，乃以103年壢登補字第1215號補正通知 書請其於15日內補正。上訴人等以其已有派下員6人同意該 管理人之法院調解移轉，同意人數及潛在應有部分均已逾2 分之1，已符合土地法第34條之1規定而於同年9月5日提出補 正書；惟被上訴人認其仍未完成補正，復以103年9月23日壢 登駁字第000297號駁回通知書駁回其申請（下稱原處分）。 上訴人等不服，提起訴願經決定駁回，遂提起行政訴訟。二、上訴人起訴主張：（一）當事人持憑法院確定判決申請辦理 祭祀公業土地所有權移轉登記，得免附派下員全體同意書或 土地法第34條之1規定之證明文件；依民事訴訟法第416條第 1項、第380條第1項等規定，調解成立者即與確定判決有同
一效力，故持調解筆錄辦理祭祀公業土地所有權移轉登記， 理論上可免附派下員全體同意或土地法第34條之1規定之證 明文件，若行政解釋上認應檢附此等證明文件，顯屬強加於 「與確定判決有同一效力」之額外條件，違反法律明確性之 要求而為無效。退步言，上訴人等於期限內補正祭祀公業賴 日生祀之派下員三分之二派下員，即6位之同意書（祭祀公 業賴日生祀之登記派下員共有9位，已取得三分之二以上之 同意），而祭祀公業賴日生祀之組織暨管理規約書中未記載 各派下員之潛在應有部分之比例，是其比例應推定為「均等 」，上訴人等已取得6位派下員之同意，顯已逾越土地法第 34條之1所規定之二分之一以上同意，原處分不察而駁回上 訴人等之申請登記，自屬違誤。（二）嗣因賴朝乾表示不願 再擔任管理人，上訴人等人於103年10月25日召開祭祀公業 賴日生祀派下員大會，總計會員大會共9人，除失蹤之賴正 義及賴志民未出席外，其他7人（含非上訴人之賴紘彥）均 全部出席，於會議中除重新選任賴安正為管理人外，並決議 通過派下員大會同意依桃園地院中壢簡易庭102年度司壢簡 調字第915號調解筆錄內容，向地政機關辦理移轉過戶之追 認。故縱認本件調解筆錄成立時，管理人未得派下員全體或 依土地法第34條之1規定通過之授權，然欠缺代理權之行為 應許追認，一經追認之後，不但該造當事人應受拘束，即對 造當事人亦無可請求撤銷之理（最高法院18年抗字第268號 判例），故本件於103年10月25日召開會員大會時，已得全 體九分之七同意，自屬有效，被上訴人自應准許過戶。（三 ）「賴齡派下」之派下員均已依和解書之約定而由管理人聲 請以「買賣」之名義移轉至其派下員之名下，而管理人即依 規約第10條而准予「出售」之處分，本件移轉亦屬處分之一 種，何以不被允許？況本件並無任何派下員對調解有不服， 亦無任何人對本件調解筆錄有提出「無效」或「得撤銷」之 訴訟，顯見派下員並無任何不服，若得由被上訴人駁回與判 決有同一效力之調解筆錄，自有違既判力之效力，並有違交 易安全；退步言，本件已得派下員大會之追認，該調解筆錄 亦屬有效，被上訴人亦自應准許移轉登記等語，聲明求為判 決：訴願決定及原處分均撤銷；被上訴人應作成准許上訴人 等依桃園地院中壢簡易庭102年度司壢調字第915號調解筆錄 所示調解成立之內容，其中桃園市○○區○○段462、718、 727、729、731、732地號等6筆土地之所有權持分移轉予上 訴人等人之處分。
三、被上訴人則以：（一）依內政部90年5月2日台內中地字第90 06983號函、內政部81年12月10日台內地字第8115724號函等
意旨，依反面解釋，「調解移轉」效力不等同於「法院確定 判決」。（二）依內政部79年8月22日台內地字第826110號 函之意旨，本件案附調解筆錄聲請人僅派下員賴寬裕等6人 ，相對人為祭祀公業賴日生祀、法定代理人賴朝乾（即祭祀 公業賴日生祀管理人），尚有未會同之派下員賴志民等3人 未參與調解，依案附桃園縣政府中壢市公所102年4月2日中 市民字第1020024866號函及其附件祭祀公業賴日生祀組織暨 管理規約書第10條，祭祀公業規約未明確約定授權管理人得 代表派下員就祭祀公業之不動產為調解。（三）依祭祀公業 條例第50條、內政部99年10月13日內授中辦地字第09907256 39號令等意旨，祭祀公業依祭祀公業條例第50條第1項第3款 規定申請登記為派下員分別共有者，僅係派下員共有型態由 公同共有變更為分別登記共有，應以「共有型態變更」為登 記原因；申請變更登記為派下員個別所有者，因已涉及權屬 之變動，其性質與公同共有物分割相似，應以「共有物分割 」為登記原因，本件移轉上開標的予部分派下員自應依上開 規定辦理等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）調解成 立固與確定判決有同一效力，惟判決為法院對於訴訟事件所 為公法的意思表示，調解為當事人就訴訟上之爭執互相讓步 而成立之合意，其本質並非相同，故行政機關之職權事項， 當事人本無權訴請普通法院以判決為之，更無由當事人以調 解方式代之（改制前行政法院85年度判字第971號判決）。 又依改制前行政法院82年度判字第364號裁判要旨略以：「 法院之判決是否得當，登記機關固無權審查，但地政機關就 登記事項既有實質審查之權，苟審查結果，認為確定判決不 適於登記，仍非不得命申請人補正，當事人持法院之確定判 決申請辦理土地登記，登記機關依法審查，應依照確定判決 意旨而為登記，但除了當事人或其繼受人間之民事上之私權 糾紛之外，其他有關登記機關在行政上應依法審查之事項， 並非即可不為審查或不能審查；本件持憑法院和解筆錄申辦 合併、分割及共有物分割登記，登記機關仍應依有關法規審 查之。」另調解本質上為當事人意思表示之合意，其內容如 違反強制或禁止規定者，仍屬無效（參照最高法院58年臺上 字第1502號暨55年臺上字第2745號判例），行政機關自不受 其拘束，否則關於土地登記事項，如依規定不能准予登記者 ，卻可經由當事人成立調解，要求行政機關辦理登記，將違 反依法行政之法則。（二）依最高法院84年度台上字第68號 判決之意旨，係將公同共有不動產（土地）處分予共有人以 外之人之情形，而應不包括處分予部分共有人之情形，故土
地法第34條之1規定仍有民法第106條禁止自己代理或雙方代 理規定之適用，亦即部分公同共有人或分別共有人不得依土 地法第34條之1規定，就共有土地或建築改良物全部處分或 設定用益物權予同意處分或設定用益物權之共有人之一或數 人。(內政部101年2月1日內授中辦地字第1016650079號函亦 採相同見解)（三）本件調解筆錄之聲請人為上訴人等6人， 相對人為祭祀公業賴日生祀管理人賴朝乾，依桃園地院中壢 簡易庭於103年10月14日函復被上訴人之內容可知，法院未 就賴朝乾有無被授權與本件上訴人等辦理調解進行審查，祭 祀公業賴日生祀組織管理規約書第10條所列舉之「出售」， 應係指一方將所有權移轉與他方，他方支付價金之有償契約 ，與調解筆錄所載移轉他方無需支付價金之意義明顯不同。 又依民法第534條規定，本件調解內容有關系爭土地所有權 持分移轉部分，於規約中並無授權管理人全權處理，是其效 力即有疑義。（四）土地法第34條之1規定仍有民法第106條 禁止自己代理或雙方代理規定之適用，已如前述，故縱使上 訴人等補提出三分之二派下員之同意書，或多數派下員於派 下員大會同意依據調解筆錄將系爭土地之所有權持分移轉予 上訴人等人，由於違反民法第106條禁止自己代理或雙方代 理規定，則被上訴人否准登記，於法亦無不合。又依上訴人 等代理人於原審法院準備程序陳稱：「我們是把上訴人九分 之六的公同共有的土地權利，移轉成上訴人6人應有部分各 九分之一，性質上類似於共有物之分割，至於另外3人的權 利維持現狀，仍為公同共有。」，足見系爭調解筆錄之內容 ，係將祭祀公業部分土地由公同共有改變為分別共有，亦與 祭祀公業財產應屬派下員公同共有之法制不符等語，因將原 決定及原處分均予維持，駁回上訴人等之訴。
五、上訴意旨略謂：（一）依民事訴訟法第416條第1項、第380 條第1項規定可知，調解成立與確定判決有同一效力。是以 ，當事人持憑法院調解筆錄應與持憑法院確定判決申請辦理 祭祀公業土地所有權移轉登記有同一效力，得免附派下員全 體同意書或土地法第34條之1規定之證明文件，惟原處分機 關命上訴人檢附派下員全體同意書或土地法第34條之1規定 之證明文件，自屬違背法令而無效。（二）祭祀公業賴日生 祀之組織暨管理規約書並未記載各派下員之潛在應有部分之 比例，自應推定為「均等」，是以，上訴人於期限內補正全 體派下員三分之二即六位派下員之同意書，已符合土地法第 34條之1所規定派下員潛在應有部分逾二分之一以上之規定 ，原處分不察遽予駁回，自屬違誤。（三）縱認上開法院調 解筆錄成立時，管理人未得派下員全體或依土地法第34條之
1規定之授權而屬無權處分，亦屬效力未定而非無效，依最 高法院18年抗字第268號判例意旨，尚非不得追認，是祭祀 公業賴日生祀於103年10月25日召開派下員大會，全體派下 員9人中之7人出席，並經全體出席者予以追認，自屬有效， 原判決就此有利上訴人之主張，未詳加斟酌及說明不採之理 由，有判決不備理由之違法。（四）內政部101年2月1日內 授中辦地字第1016650079號函認土地法第34條之1有民法第1 06條禁止自己代理或雙重代理規定之適用，增加土地法第34 條之1所無之限制，違反法律保留原則，原判決據之駁回上 訴人請求，有判決不適用法規或適用不當之違法。（五）況 被上訴人先前允許系爭祭祀公業土地分割登記予其他非派下 員之「賴齡派下」名下，惟就本件派下員反而不許辦理分割 移轉登記，前後處理已有矛盾，原判決就此置而不論，有判 決不備理由及理由矛盾之違法等語。
六、本院按：（一）土地法第34條之1規定：「（第1項）共有土 地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不 動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半 數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不 予計算。（第2項）共有人依前項規定為處分、變更或設定 負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者 ，應公告之。（第3項）第1項共有人，對於他共有人應得之 對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應 提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動 產物權者，應代他共有人申請登記。（第4項）共有人出賣 其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購 。（第5項）前4項規定，於公同共有準用之。」民法第106 條規定：「代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法 律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之 法律行為。但其法律行為，係專履行債務者，不在此限。」 （二）原判決以：調解成立固與確定判決有同一效力，惟判 決為法院對於訴訟事件所為公法的意思表示，調解為當事人 就訴訟上之爭執互相讓步而成立之合意，其本質並非相同， 故行政機關之職權事項，當事人本無權訴請普通法院以判決 為之，更無由當事人以調解方式代之。調解本質上為當事人 意思表示之合意，其內容如違反強制或禁止規定者，仍屬無 效，行政機關自不受其拘束，否則將違反依法行政之法則。 祭祀公業賴日生祀組織管理規約書第10條所列舉之「出售」 ，與調解筆錄所載移轉他方無需支付價金之意義明顯不同。 又依民法第534條規定，本件調解內容有關系爭土地所有權 持分移轉部分，於規約中並無授權管理人全權處理。土地法
第34條之1規定仍有民法第106條禁止自己代理或雙方代理規 定之適用，亦即部分公同共有人或分別共有人不得依土地法 第34條之1規定，就共有土地或建築改良物全部處分或設定 用益物權予同意處分或設定用益物權之共有人之一或數人。 縱使上訴人等補提出三分之二派下員之同意書，或多數派下 員於派下員大會同意依據調解筆錄將系爭土地之所有權持分 移轉予上訴人等人，由於違反民法第106條禁止自己代理或 雙方代理規定，則被上訴人否准登記，於法並無不合等語。 業已敘明其判斷之依據及得心證之理由，並無上訴意旨所指 違背法令之情事。（三）原判決認土地法第34條之1規定仍 有民法第106條禁止自己代理或雙方代理規定之適用，係基 於倘多數共有人代理少數共有人將共有土地或建築改良物全 部處分或設定用益物權予同意處分或設定用益物權之共有人 之一或數人，其價金、用益物權租金、使用方法等之決定難 謂合理，縱少數之共有人有優先購買權，但可能因無力優先 購買而導致其權益受損等理由，縱未引用內政部101年2月1 日內授中辦地字第1016650079號函之見解，其結論仍屬相同 ，並無違法律保留原則。上訴意旨主張內政部101年2月1日 內授中辦地字第1016650079號函認土地法第34條之1有民法 第106條禁止自己代理或雙重代理規定之適用，增加土地法 第34條之1所無之限制，原判決加以引用，違反法律保留原 則云云，核無足採。至於上訴意旨主張「賴齡派下」部分， 並未舉證以實其說，且該主張並非本件之爭點，原判決未予 論及，尚無上訴意旨所指判決不備理由之違法。（四）綜上 所述，原判決並無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決 違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 22 日 最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 姜 素 娥
法官 黃 淑 玲
法官 鄭 小 康
法官 林 樹 埔
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 105 年 1 月 22 日 書記官 伍 榮 陞