最 高 行 政 法 院 判 決
105年度判字第23號
上 訴 人 藍文萬
訴訟代理人 林振煌 律師
被 上訴 人 臺北市中山地政事務所
代 表 人 施乃仁
上列當事人間有關土地登記事務事件，上訴人對於中華民國104
年9月24日臺北高等行政法院104年度訴字第920號判決，提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人為祭祀公業藍元成（下稱系爭公業）之管理人，於民 國104年1月16日檢附臺北市內湖區公所（下稱內湖區公所） 100年5月5日北市湖文字第10031710800號函備查之系爭公業 管理暨組織規約（下稱系爭規約）、臺灣高等法院103年1月 24日102年度重上字第683號民事確定判決（下稱系爭民事確 定判決）、內湖區公所102年7月12日北市湖文字第10232184 600號函附系爭公業派下現員名冊、派下全員系統表及不動 產清冊影本等資料，以被上訴人收件內湖字第009520號土地 登記申請書，向被上訴人申請將系爭公業所有坐落臺北市○ ○區○○段○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）辦理共有型 態變更（分別共有）登記。案經被上訴人審查後，認尚需補 正，爰於104年3月19日以中登補字000471號土地登記案件補 正通知書（下稱系爭補正通知書），通知上訴人於接到系爭 補正通知書之日起15日內補正本件以「判決共有物分割」為 登記原因，並檢附藍文進於生前就其應有部分贈與上訴人而 涉及權屬變動之土地增值稅繳納（或免納）證明書。上訴人 不服系爭補正通知書，提出異議，經被上訴人以104年4月1 日北市中地登字第10430518000號函，請上訴人仍依系爭補 正通知書補正事項辦理登記，並副知臺北市稅捐稽徵處內湖 分處協助上訴人辦理申報移轉現值事宜。惟上訴人逾期迄未 補正，被上訴人遂依土地登記規則第57條第1項第4款規定， 以104年4月9日中登駁字第000083號土地登記案件駁回通知 書（下稱原處分）駁回上訴人之申請。上訴人不服系爭補正 通知書及原處分，提起訴願，經臺北市政府104年6月22日府 訴二字第10409084400號訴願決定，以系爭補正通知書為觀 念通知，並非行政處分，而不受理上訴人此部分之訴願；另 以原處分於法無違，而駁回上訴人此部分之訴願。上訴人不
服，遂提起行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：（一）該系爭民事確定判決之案由為履行 契約，並非分割共有物判決，且該判決第9頁明確記載該案 屬於依系爭規約第11條、祭祀公業條例第50條第1項第3款規 定，將所有權變更登記為派下員分別共有，上訴人亦申請將 系爭土地辦理共有型態變更（分別共有）登記；故被上訴人 要求上訴人補正以「分割共有物」申請登記，與系爭民事確 定判決不符，形同實質審查法院確定判決。又依土地稅法第 28條，須土地所有權移轉始生繳納土地增值稅之問題，派下 員藍文進將其派下房份全部歸就予上訴人，不生特定財產所 有權移轉之效果，被上訴人要求上訴人提出土地增值稅繳（ 免）納證明書，即有適用法規之違誤。（二）系爭補正通知 書為行政處分：依司法院釋字第423號解釋、本院102年度裁 字第1226號裁定意旨，區分行政處分與觀念通知之標準，在 於「是否直接對外發生法律效果」。系爭補正通知書要求上 訴人應「以共有物分割申請登記」，及「向稅捐機關申報移 轉現值，檢附土地增值稅繳納（或免納）證明書」，已對上 訴人直接發生法律效果（即命上訴人應為上開行為），訴願 決定之法律見解容有違誤。又上訴人非申請辦理共有物分割 登記，被上訴人卻要求上訴人辦理共有物分割登記，被上訴 人命上訴人補正不合法，非上訴人「申請不符法定要件」。 故系爭補正通知書非僅為觀念通知，本院99年度裁字第2096 號裁定尚難比附援引。（三）依最高法院102年度台上字第1 353號及103年度台上字第412號判決，派下權係祭祀公業派 下員對於祭祀公業之權利義務總稱，並非存在於祭祀公業個 別財產上，派下員得將其派下權全部或部分讓與其他派下員 ，亦得僅就收益權為讓與，此即為歸就或歸管。故歸就係就 派下權此一身分概括讓與其他派下員，並非對於祭祀公業特 定財產之讓與，亦不生所有權移轉之效果。依最高法院40年 台上字第12號判例，祭祀公業之財產乃公同共有，並無潛在 應有部分，被上訴人稱藍文進房份歸就予上訴人，涉及權屬 之變動云云，與前揭判例意旨不符。本件申請案係依96年12 月12日公布之祭祀公業條例第50條第1項第3款規定辦理，依 土地稅法第28條規定，須土地所有權移轉，始生繳納土地增 值稅之問題，公同共有物於分割前，並無應有部分，自無土 地所有權移轉之問題。被上訴人要求上訴人就「分割前」之 歸就，繳納土地增值稅，適用法律顯有錯誤。另依內政部99 年10月13日內授中辦地字第0990725639號令（下稱內政部99 年10月13日令），祭祀公業依祭祀公業條例第50條第1項第3 款規定申請登記為派下員分別共有者，僅係派下員共有型態
由公同共有變更為分別共有，應以「共有型態變更」為登記 原因，此時無須檢附土地增值稅繳納（或免納）證明。被上 訴人僅要求上訴人應就藍文進歸就部分提出土地增值稅繳（ 免）納證明書，對於其餘派下員部分則未要求，明顯違背內 政部99年10月13日令。（四）系爭公業派下員藍文德於生前 拋棄其房份，由該房（三房）其餘4兄弟均分，被上訴人並 未要求渠等繳納土地增值稅。又藍文德乃生前拋棄，並非繼 承，同非屬繼承，何以上訴人歸就藍文進部分需繳納土地增 值稅？原處分顯為差別待遇，而有違反行政程序法第6條平 等原則之違法等語，聲明求為判決：系爭補正通知書、原處 分及訴願決定均撤銷。被上訴人應就上訴人104年1月16日申 請案，作成准予將系爭土地辦理共有型態變更（分別共有） 登記之處分。
三、被上訴人則以：（一）系爭規約經內湖區公所100年5月5日 函同意備查，內湖區公所另以102年7月12日函同意備查系爭 公業派下員繼承變動案。派下員藍文德死亡絕嗣後拋棄其身 分權及財產權，其應繼分歸屬其他同一房之派下員均分，並 非由特定派下員取得其應繼分，與藍文進承諾房份歸就予上 訴人之情形不同，上訴人主張容有誤解。又依祭祀公業條例 第50條第1項第3款規定，祭祀公業選任管理人並報區公所備 查後，應於3年內依規約申辦所有權變更登記為派下員分別 共有或個別所有，以處理祭祀公業之土地、建物，上訴人主 張本件不發生應有部分移轉之情形，應屬誤解。本件應以「 判決共有物分割」為其登記原因。（二）上訴人就系爭土地 另案申請辦理判決共有物分割登記（所有權移轉登記），亦 因未檢具土地增值稅繳（免）納證明書，逾期迄未補正，而 遭駁回申請，上訴人提起訴願，該案訴願決定認定應否課（ 免）徵土地增值稅非被上訴人職權，上訴人應洽稅捐稽徵機 關審認，被上訴人乃函詢臺北市稅捐稽徵處內湖分處，經該 分處以104年3月10日北市稽內湖甲字第10460381000號函略 以：「……本案依臺灣高等法院103年1月24日102年度重上 字第683號民事判決、臺灣高等法院103年3月19日民事判決 確定證明書及臺北市政府103年10月9日府訴二字第10309128 300號訴願決定書，涉及土地權屬之變動，應依上揭規定申 報移轉現值。」故上訴人於本案為爭執，容有誤解。（三） 系爭公業經內湖區公所備查系爭規約、派下員名冊、系統表 及不動產清冊，則被上訴人依內政部99年10月13日令，依驗 印之派下員全員證明書（含派下現員名冊、派下全員系統表 及不動產清冊）辦理登記為派下員分別共有，僅審認上訴人 取得自藍文進之房份已涉權屬之變動，應檢附土地增值稅繳
（免）納證明文件，並無違誤等語，資為抗辯。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）關於撤 銷系爭補正通知書及該部分訴願決定部分：依改制前行政法 院44年判字第18號及62年裁字第41號判例，提起撤銷訴訟， 以有行政處分之存在為前提。行政機關於作成完全及終局之 決定前，為推動行政程序之進行，所為之指示或要求，學理 上稱之為「準備行為」，該「準備行為」因非屬完全及終局 之決定，欠缺規制之性質，尚非屬行政處分，若人民對之提 起撤銷訴訟，其訴應認不備要件，且屬不可以補正，依行政 訴訟法第107條第1項第10款規定，行政法院應以裁定駁回之 。本件登記機關依土地登記規則第56條規定通知申請人補正 ，因尚未就申請人之申請案作成決定，該補正之通知僅係登 記機關作成完全及終局之決定前之程序行為，依行政程序法 第174條本文，僅得於對實體決定聲明不服時一併聲明。查 本件上訴人於104年1月16日向被上訴人申辦系爭土地共有型 態變更（分別共有）登記，被上訴人以系爭補正通知書通知 上訴人於接到通知書之日起15日內補正本件以「判決共有物 分割」為登記原因，並檢附藍文進於生前就其應有部分贈與 上訴人而涉及權屬變動之土地增值稅繳納（或免納）證明書 ，該系爭補正通知書僅屬被上訴人於作成完全及終局決定（ 處分）前，為推動行政程序之進行，所為之指示或要求（準 備行為），尚不對外發生准駁之法律上效果，即難謂其為行 政處分性質，訴願決定以系爭補正通知書非屬行政處分，不 予受理，並無不合，上訴人對之提起本件撤銷訴訟，其起訴 即屬不備要件，顯非合法，原應以裁定駁回，為求卷證齊一 ，爰併以判決駁回之。（二）關於撤銷原處分及該部分訴願 決定，及命被上訴人作成准予其申請之處分部分：1、系爭 民事確定判決係針對上訴人訴請派下員藍智勇等人協同辦理 系爭土地之分別共有登記事件為審理裁判，僅將其公同共有 關係變更為分別共有關係，而非消滅共有關係（亦即僅係公 同共有人間調整共有物內部之法律關係）；尚與分割共有物 之訴有間。從而，本件上訴人執系爭民事確定判決向被上訴 人申辦分別共有登記，即非內政部103年5月22日內授中辦地 字第1036651060號令修正發布「登記原因標準用語」規定中 「判決共有物分割（登記原因代碼35）：依法院確定判決所 為之共有物分割登記」之登記原因，而屬「共有型態變更（ 登記原因代碼BZ）：公同共有後型態變更為分別共有之登記 」之登記原因。被上訴人誤解系爭民事確定判決內容，通知 上訴人補正本件以「判決共有物分割」為登記原因乙節，容 有未洽。2、祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，各派下
對祭祀公業之派下權，並非顯在的應有部分，僅為潛在的股 份而已，各派下不能對公業請求財產之分割，亦不能主張其 應有部分及將派下權處分，但得將派下權全部或一部讓與於 同一公業內之其他派下員，習慣上稱之為「歸就」或「歸管 」，且其讓與無須登記，即生效力。又依臺灣民事習慣調查 報告之記載，最初祭祀公業之派下權係絕對不得處分，惟在 後代因公業以祭祀為目的之根本性質逐漸沖淡，而公業財產 之收益（即私益）逐漸受重視，故於同一公業派下間可轉讓 （即所謂歸就），因此原為潛在且不確定之派下權，逐漸變 成顯在確定之派下權，而可以轉讓於同一公業之派下，其轉 讓亦無須全體派下之同意（最高法院85年度台上字第1437號 及92年度台上字第2485號民事判決、臺灣民事習慣調查報告 第746頁及第755頁參照）。3、系爭公業派下員藍文進於生 前將其就系爭公業之派下權利全部歸就（贈與）予上訴人， 已生歸就（贈與）之效力，此經系爭民事確定判決在案。則 本件上訴人取得藍文進就系爭公業派下權利8分之1之原因事 實，乃歸就（贈與）之法律關係（亦即派下員藍文進將其派 下權利「讓與」於同一公業內之其他派下員即上訴人），而 非本於上訴人就系爭公業之原派下權利。然此歸就僅生債權 之效力，上訴人因該贈與而取得之不動產物權（土地所有權 ），依民法第758條第1項規定，仍應經登記，始生效力，而 此部分土地所有權於辦理移轉登記時，已非僅屬單純共有型 態之變更，依土地稅法第28條本文、第49條第1項及第51條 第1項、財政部68年8月25日台財稅第35920號函釋等意旨， 自應向主管稽徵機關申報土地移轉現值，並在欠繳之土地增 值稅繳清前，不得辦理移轉登記，故被上訴人通知上訴人補 正藍文進於生前就其應有部分贈與上訴人而涉及權屬變動之 土地增值稅繳納（或免納）證明書，於法洵屬有據等語，因 將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。五、上訴意旨略謂：（一）本件既然符合「共有型態變更」且有 高院系爭民事確定判決可稽，原判決一方面肯認本案並非「 共有物分割」，且認內政部99年10月13日令與本件案情有別 ，卻依舊不適用內政部99年10月13日令，且未說明何以不適 用之理由，顯有判決不適用法規及判決理由不備之違背法令 。又原判決肯認本件為「共有型態變更」，上訴人實無須檢 附土地增值稅繳納（或免納）證明書，卻又認被上訴人要求 檢附土地增值稅繳納（或免納）證明書繳納為合法，明顯自 相矛盾。（二）上訴人歸就藍文進之派下權，依最高法院40 年台上字第12號判例、102年度台上字第1353號判決、103年 度台上字第412號判決等意旨，所謂「歸就」乃就派下權此
一身分概括讓與其他派下員，並非對於祭祀公業中特定財產 之讓與，亦不生祭祀公業特定財產所有權移轉之效果。則原 判決之見解，顯然與上揭判決之見解不符，復未說明何以不 採上開判決見解之理由，顯有不適用最高法院判例、理由不 備之違法。（三）上訴人歸就藍文進之派下權，本不生特定 財產所有權移轉之效果，自無土地所有權移轉之問題，不應 要求上訴人應就分割前之歸就提出增值稅繳納（或免納）證 明書。是被上訴人要求上訴人就分割前之歸就，提出繳納（ 或免納）土地增值稅，顯然適用土地稅法第28條、第49條第 1項及第51條第1項規定不當，原判決未予糾正，復援引與本 案不相干之財政部68年8月25日台財稅第35920號函釋，駁回 上訴人之訴，亦有適用法規不當之違法。（四）藍文德乃生 前拋棄並非拋棄繼承，惟被上訴人援引民法第1138條之規定 ，認定藍文德屬於拋棄繼承，明顯適用法律錯誤。且原判決 對於藍文德拋棄部分未要求檢附土地增值稅繳納（或免納） 證明書，卻要求上訴人檢附，對於上訴人主張被上訴人違背 行政程序法第6條不得為差別待遇之主張，並未說明不採之 理由，有理由不備之違法。（五）原判決認系爭補正通知書 並非行政處分，有判決不適用司法院釋字第423號解釋、本 院102年度裁字第1226號裁定之違背法令等語。六、本院按：（一）「土地登記，謂土地及建築改良物之所有權 與他項權利之登記。土地登記之內容、程序、規費、資料提 供、應附文件及異議處理等事項之規則，由中央地政機關定 之。」為土地法第37條所明定。「申請登記，除本規則另有 規定外，應提出下列文件：一、登記申請書。二、登記原因 證明文件。三、已登記者，其所有權狀或他項權利證明書。 四、申請人身分證明。五、其他由中央地政機關規定應提出 之證明文件。」「登記機關接收申請登記案件後，應即依法 審查。」「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明 理由或法令依據，通知申請人於接到通知書之日起15日內補 正：……二、登記申請書不合程式，或應提出之文件不符或 欠缺者。三、登記申請書記載事項，或關於登記原因之事項 ，與登記簿或其證明文件不符，而未能證明其不符之原因者 。……」「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明 理由及法令依據，駁回登記之申請：……四、逾期未補正或 未照補正事項完全補正者。」土地法第37條第2項授權訂定 之「土地登記規則」第34條第1項、第55條第1項前段、第56 條及第57條第1項第4款復定有明文。又「已規定地價之土地 ，於土地所有權移轉時，應按其土地漲價總數額徵收土地增 值稅。」「土地所有權移轉……時，權利人及義務人應於訂
定契約之日起30日內，檢附契約影本及有關文件，共同向主 管稽徵機關申報其土地移轉現值。但依規定得由權利人單獨 申請登記者，權利人得單獨申報其移轉現值。」及「欠繳土 地稅之土地，在欠稅未繳清前，不得辦理移轉登記……」土 地稅法第28條本文、第49條第1項及第51條第1項分別定有明 文。（二）依上訴人104年1月16日（收件字號：內湖字第00 9520號）土地登記申請書及臺灣高等法院102年度重上字第6 83號民事確定判決所載，上訴人申請登記系爭祭祀公業土地 之登記權利人計有10人，除上訴人係依系爭民事確定判決所 肯認之贈與關係申請應有部分之移轉登記外（藍文進應有部 分8分之1因贈與而移轉予上訴人），其餘9人則依系爭民事 確定判決所肯認之同意書申請辦理共有型態變更登記（將公 同共有變更為分別共有），準此，上訴人土地登記申請書上 之登記原因欄本應記載為「應有部分移轉及共有型態變更」 始為正確與完全。原判決以：系爭民事確定判決係針對上訴 人訴請派下員藍智勇等人協同辦理系爭土地之分別共有登記 之履行契約事件所為之裁判，僅係將其公同共有關係變更為 分別共有關係，而非消滅共有關係，尚與分割共有物之訴係 使共有關係變為單獨所有，以消滅共有關係為目的之情形有 間，從而本件上訴人執系爭民事確定判決向被上訴人申辦分 別共有登記，即非前揭「判決共有物分割（登記原因代碼35 ）：依法院確定判決所為之共有物分割登記」之登記原因， 而屬「共有型態變更（登記原因代碼BZ）：公同共有後型態 變更為分別共有之登記」之登記原因，被上訴人誤解系爭民 事確定判決內容，通知上訴人補正本件以「判決共有物分割 」為登記原因乙節，容有未洽等語。其中關於本件之登記原 因並非「判決共有物分割」之認定，固無違誤，惟關於本件 登記原因應屬「共有型態變更」之認定，則尚非完全正確。 蓋如上所述，本件應以「應有部分移轉及共有型態變更」為 登記原因始為正辦，惟因本件上訴人與其餘9位派下員之土 地登記係一併辦理，尚屬無從分割，被上訴人以上訴人就應 有部分移轉登記部分未依通知補正為由，一併駁回上訴人及 其餘9位派下員土地登記之申請，經核並無不合。上訴意旨 主張原判決肯認本件登記原因為「共有型態變更」，上訴人 實無須檢附土地增值稅繳納（或免納）證明書，卻又認被上 訴人要求檢附土地增值稅繳納（或免納）證明書繳納為合法 ，明顯自相矛盾云云，雖非無據。惟按原判決依其理由雖屬 不當，惟依其他理由認為正當者，仍應以上訴為無理由。本 件原判決理由雖有部分尚非允洽，惟對於本件應駁回上訴人 土地登記申請之結論，則無影響，仍應予維持。（三）上訴
意旨援引最高法院40年台上字第12號判例，僅言及派下員對 於祭祀公業之財產係屬公同共有關係，最高法院102年度台 上字第1353號、103年台上字第412號判決則僅論及派下員得 將其派下權之全部或一部轉讓與其他派下員，均未論及禁止 派下員將其所共有之祭祀公業財產轉讓予其他派下員。且依 臺灣民事習慣調查報告之記載，最初祭祀公業之派下權係絕 對不得處分，惟在後代因公業以祭祀為目的之根本性質逐漸 沖淡，而公業財產之收益（即私益）逐漸受重視，故於同一 公業派下間可轉讓（即所謂歸就），因此原為潛在且不確定 之派下權，逐漸變成顯在確定之派下權，而可以轉讓於同一 公業之派下，其轉讓亦無須全體派下之同意等情，為原判決 依法所確定之事實。是上訴意旨主張所謂「歸就」乃就派下 權此一身分概括讓與其他派下員，並非對於祭祀公業中特定 財產之讓與，亦不生祭祀公業特定財產所有權移轉之效果云 云，核無足採。又本件上訴人既係依系爭民事確定判決判命 其餘派下員應協同上訴人辦理如判決主文所示之分別共有登 記，而申請為系爭土地應有部分之移轉登記（將藍文進應有 部分8分之1移轉登記予上訴人），自已生特定所有權移轉之 效果，被上訴人要求上訴人檢附涉及變動權屬之土地增值稅 繳納（或免納）證明書，揆之土地稅法第28條、第49條第1 項及第51條第1項規定，自屬合法有據。上訴意旨主張被上 訴人適用法令錯誤，原判決未予糾正，有適用法規不當之違 法云云，核屬無據。（四）按因繼承而移轉之土地免徵土地 增值稅，土地稅法第28條但書定有明文。是本件藍文德不論 係生前拋棄或拋棄繼承，均免徵土地增值稅。關於派下員藍 文德部分，原判決已敘明：派下員藍文德死亡絕嗣後拋棄其 身分權及財產權，其應繼分歸屬其他同一房之派下員均分， 並非僅由特定之派下員取得其應繼分，與上訴人之情形不同 等語，經核與土地稅法第28條但書規定尚無不符。上訴意旨 主張藍文德乃生前拋棄並非拋棄繼承，惟被上訴人援引民法 第1138條之規定，認定藍文德屬於拋棄繼承，明顯適用法律 錯誤，且原判決對於藍文德拋棄部分未要求檢附土地增值稅 繳納（或免納）證明書，卻要求上訴人檢附，明顯違背行政 程序法第6條不得為差別待遇之規定，對於上訴人主張亦未 說明不採之理由，有理由不備之違法云云，核無足採。（五 ）按司法院釋字第423號解釋及本院102年度裁字第1226號裁 定，並非針對行政機關命補正之準備行為所為之解釋或裁判 ，尚不能直接適用於本案，上訴意旨主張原判決有不適用司 法院釋字第423號解釋、本院102年度裁字第1226號裁定之違 背法令云云，亦無足採。（六）綜上所述，原判決關於命補
正登記原因部分，依其理由雖屬不當，惟依其他理由尚屬正 當，其餘部分之理由，則無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指 摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第2項 、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 15 日 最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 姜 素 娥
法官 黃 淑 玲
法官 鄭 小 康
法官 林 樹 埔
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 105 年 1 月 15 日 書記官 伍 榮 陞