臺灣彰化地方法院民事判決 106年度訴字第104號
原 告 大任石材廠股份有限公司
法定代理人 陳茂盛
訴訟代理人 蔡琇媛律師
被 告 六星機械工業股份有限公司
法定代理人 黄進財
訴訟代理人 吳榮昌律師
複代理人 蔡逸軒律師
上列當事人間請求給付貨款事件，本院於民國106年7月31日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣67萬5455元，及自民國105年11月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
訴訟費用新台幣7380元由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣22萬5200元供擔保後，得假執行；但被告若以新台幣67萬5455元供擔保後，免為假執行。 事實及理由
一、原告主張以：
㈠被告即債務人於民國（下同）102年間就其廠辦新建工程向 原告即債權人訂講多項石材，原告業依約定交付履行完畢， 並分別於102年1月31日、同年3月29日、同年4月1日、同年 5月1日、同年5月27日及同年6月30日檢附統一發票向被告請 款，依序為新臺幣67萬2千元、225萬9804元、146萬2062元 、194萬3328元、48萬3452元、77萬1918元，合計金額759萬 2564元，扣除各筆折讓金額共85萬7505元後，被告分別開立 面額為60萬4800元（發票日102年3月5日、支票號碼AC00000 00）、67萬7941元（發票日102年3月31日、支票號碼AC0000 000）、135萬5883元（發票日102年5月31日、支票號碼AC00 00000）、42萬3019元（發票日102年4月30日、支票號碼AC0 000000）、87萬7237元（發票日102年6月30日、支票號碼AC 0000000）、45萬2444元（發票日102年7月31日、支票號碼A C0000000）、90萬4887元（發票日102年7月31日、支票號碼 AC0000000）、14萬1136元（發票日102年6月30日、支票號 碼AC0000000）、29萬71元（發票日102年8月31日、支票號 碼AC0000000）及33萬2186元（發票日102年9月16日、支票 號碼AC0000000）等十紙支票予原告，被告給付共計605萬96 04元，惟被告尚有保留款即差額67萬5455元未給付。被告嗣 於103年7月間，寄發予原告之會計函證，亦承認對原告尚有 該筆應付帳款，嗣經原告多次催討該筆應付帳款，被告均置 之不理，至今尚未清償。原告乃依民事訴訟法第508條規定
，聲請對被告發支付命令，經被告於法定期間內對支付命令 提出異議，以該支付命令之聲請視為起訴。
㈡本件兩造間成立買賣契約關係，抑或僅為製造物供給契約， 被告之主張及所提文件，顯非真實：
⒈按「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方 支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買 賣契約即為成立」、「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他 方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約 定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部 」，民法第345條及第490條分別定有明文。所謂「製造物供 給契約」（作成物供給契約或工作物供給契約或買賣承攬） 者，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供 給他方，而由他方給付報酬之謂。此項契約之性質，究係買 賣，抑屬承攬？自以依當事人之意思而為解釋，以資定之。 有所謂工作物供給契約，即工作物全部材料由承攬人供給， 而當事人之意思復重在工作物財產權之移轉時，仍不失為買 賣之一種（最高法院59年台上字第1590號判例意旨參照）。 兩者無所偏重或輕重不分時，則認為承攬與買賣之混合契約 ，關於工作之完成，適用承攬之規定，關於財產權之移轉， 即適用買賣之規定（最高法院99年度台上字第170號判決意 旨參照）。又契約之性質為何，應依契約之內容，探求當事 人立約當時之真意決定之。
⒉查原告與訴外人三仁營造公司從未簽訂任何合約，亦無存在 工程轉包或發包之關係。本件係被告主動要求原告就其廠房 之地坪、樓梯及內外牆面等部分石材提供報價，嗣經被告公 司黃呈豐特助（即被告公司法定代理人之子）與原告，於石 材報價文件上簽名及用印。被告辯稱訴外人三仁營造公司將 石材工程轉包原告施作、被告邀集原告及三仁營造公司協議 將石材工程直接發包由原告承攬施作云云，並非事實。且被 告所提石材報價文件，並無被告公司黃呈豐特助之簽名，與 其提供予原告用印之文件不同，顯非真實。原告業依指示交 付各項石材予被告，被告亦於扣除約百分之十保留款金額後 ，依原告請款內容給付各筆石材款項予原告，可見本件兩造 間係成立買賣契約關係。退步言，倘本院認定兩造間並非成 立買賣契約關係，惟不論依照社會交易通念或當事人間之真 意，被告當然是希望藉由原告提供石材及施工，以取得附合 在其廠房上之石材所有權；且就本件各項石材之單價觀之， 其金額絕大部分即為被告購買石材之價錢。顯見本件法律關 係確係「製造物供給契約」，且當事人之意思又重在取得工 作物所有權，自應有買賣法律關係之適用，而非全然適用承
攬規定，且當事人之真意，亦在工作物財產權之移轉，而應 適用關於民法買賣之規定。
⒊基此，被告依民法第494條規定請求減少報酬及適用民法第 127條第7款短期時效規定云云，自屬無據。 ㈢被告應就其主張原告之缺失負舉證責任；否則，應為不利之 認定：
⒈被告主張委任建築師於102年11月29日初步勘驗，原告施作 部分有6項缺失，屢經通知限期改善，原告均放任不理，迄 今未為任何處理云云。然查，被告所提初驗會勘僅是電子郵 件內容，並無任何人員之簽署，亦未具體指出瑕疵事項及檢 附證明，甚以其中記載第1項「未檢查頂樓圓弧弧度左右失 準」、第3項「廁所磁磚接縫修飾磨平」、第4項「大廳階梯 大理石工法有誤，開孔不足」及第5項「大廳除泥墊處未開 洩水孔」，應屬RC結構（即鋼筋混凝土）之因素或磁磚廠商 所負責，概與原告提供之石材無關；被告應就其主張之缺失 或瑕疵負舉證責任；否則，即應為不利於被告之認定。 ⒉經查，證人蔡仁記建築師於106年4月6日審理期日證述，足 證被告主張第1項瑕疵項目「未檢查頂樓圓弧弧度左右失準 」、第4項瑕疵項目「大廳階梯大理石工法有誤，開孔不足 」及第5項瑕疵項目「大廳除泥墊處未開洩水孔」，均係負 責RC結構之營造廠或其他廠商之因素而造成，自非可歸責於 原告。另就被告主張第2項瑕疵項目「外牆色變及污穢、質 量不佳」乙節，顯與102年11月29日會勘之現場情形不符， 並非事實；此有證人蔡仁記建築師於106年4月6日審理期日 否認被告提出之「會勘結論」係其所為紀錄，且明確證稱： 「…我有做說明，但是不是六點」、「（原告訴訟代理人問 ：提示今日陳報狀附件1，第二欄記載外牆色變及污穢色變 及污穢何指？）這不是我記載的，我認知是色差。」、「（ 原告訴訟代理人問：初驗的時候，外牆有污穢的狀況嗎？） 這不是我紀錄的，是色差。」等語。在在足證被告據此辯稱 ：原告施作部分具有6項瑕疵云云，概與事實不符，無足採 信。
⒊次按兩造於101年10月間約定，由原告提供之石材項目包括 花崗石、印度黑石材、米黃石、銹石及黑金鋼石材等，均係 基於被告之要求選用各該石材，兩造並未特別約定石材顏色 及驗收標準，自無所謂應依第二外牆柱為驗收標準之約定， 且原告事先多次向被告人員強調外牆之石材顏色，並無固定 標準，本件係基於被告人員之堅持及要求始加以選用。縱然 證人蔡仁記建築師於106年4月6日審理期日證稱：「（原告 訴訟代理人問：證人是否知道業主對石材的要求有特別顏色
嗎？）有，業主說以第二根為準。」、「（原告訴訟代理人 問：業主何時說的？）初勘那天。」，僅得推知被告遲至 102年11月29日原告就全部石材施作完畢後，始提出以第二 根外牆柱顏色為標準之不合理要求。再者，證人蔡仁記建築 師所稱「色差」之情形，純屬個人主觀之認知、感受，而無 明確標準，是否構成色差之認定絕對因人而異，況證人蔡仁 記建築師自承石材一定會有色差，尚不得據以認定原告施作 石材部分具有色差之瑕疵，更無被告辯稱外牆色變及污穢、 質量不佳等瑕疵情形。又被告主張第6項瑕疵為「4樓圓弧石 材外延溝槽未做，應重新按圖施工」云云。然查，原告於本 件訴訟前，未曾見過或收受被證12至被證16的設計圖，證人 蔡仁記建築師亦證稱被證12至被證16的設計圖只交給業主及 營造廠，不會交給原告等語，原告無從知悉所謂應按圖施作 之外延溝槽為何。甚至原告嗣後委託證人張錦雄（即鉅耀工 程行負責人）於4樓圓弧石材外延溝槽施作矽膠填縫，被告 斯時毫無反對之表示，足證4樓圓弧石材外延溝槽之部分， 並未構成瑕疵，且非可歸責於原告。
⒋按民法第514條第1項規定，定作人之瑕疵修補請求權、修補 費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約 解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。倘認兩造間 成立承攬關係且被告業已證明其主張之缺失（假設語氣，原 告否認），則依被告提出102年11月29日初驗會勘，被告斯 時即發現該等缺失，減少報酬請求權之原因發生至今已逾3 年，是被告之減少報酬請求權已因時效而消滅，應可認定。 ㈣承攬報酬請求權，應自工程驗收合格日起算，原告起訴並未 逾2年消滅時效期間：
倘認兩造間成立承攬關係（假設語氣，原告否認），參酌臺 灣高等法院分別有99年重上更(一)字第111號判決及98年重 上字第608號判決意旨，可知承攬報酬請求權之消滅時效期 間，應自工程完工驗收後始行起算。查兩造於系爭石材報價 單，並無驗收程序之約定，被告亦未就原告之石材部分辦理 驗收，自無從起算報酬請求權之消滅時效期間，故原告起訴 並未逾2年消滅時效期間，實足認定。
㈤復，原告於106年4月6日庭期後即基於和解之最大誠意，多 次與被告訴訟代理人聯繫溝通，被告終於同意106年6月28日 下午至被告廠辦所在地進行會勘，歷經將近二小時之討論後 ，原告人員當場提出數項意見及建議方式，惟因當日被告公 司出席人員並無實質代表權，且表示需再向被告公司報告， 至今未獲任何回應。
㈥並聲明：⒈被告應給付原告新台幣陸拾柒萬伍仟肆佰伍拾伍
元及自本支付命令送達被告翌日起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息。⒉訴訟費用由被告負擔。⒊原告願供擔保 請准宣告假執行。
二、被告辯稱：
㈠原告尚未完成被告所指示之工作，被告並不負給付系爭款項 之義務：
⒈查被告於101年間，在台中市○○區○○段00000地號新建廠 房，原委由訴外人三仁營造公司承攬興建廠房工程，而訴外 人三仁營造公司則將興建廠房工程中「石材工程」部分轉發 包給原告公司施作，嗣因訴外人三仁營造公司資金調度出現 問題，給付予下包廠商工程款之支票陸續跳票，因此被告邀 集原告及訴外人三仁營造公司於101年10月25日共同協議， 將「石材工程」直接發包由原告承攬施作，並由被告直接給 付工程款予原告，付款條件則比照訴外人三仁營造公司，即 就工程款中之30％部分，被告簽發即期支票、60％工程款， 則簽發60天期日之支票為給付，剩餘工程款10％部分，則為 工程保留款，待被告就工程驗收無瑕疵後再予支付，而原告 主張系爭67萬5455元款項乃屬系爭「石材工程」之10％工程 保留款。嗣因會計事務所於核對帳務時，見被告與原告仍存 有帳款67萬5455元關係，始向原告發函核對帳務，此為原告 持有聲證一即詢證函影本之原因。
⒉第查，被告於廠房興建工程完成後，曾委任建築師於102年1 1月29日為初步勘驗，關於原告承攬施作工程部分列出以下 缺失：「1、石材施工前，未檢查頂樓圓弧弧度左右失準。2 、外牆色變及汙穢，質量不佳，依第二外牆柱為驗收標準。 3、廁所磁磚接縫需修飾磨平。4、大廳階梯大理石工法有誤 ，開孔不足。5、大廳除泥墊處未開洩水孔。6、四樓圓弧石 材外延溝槽未做，應重新按圖施工。」，上揭缺失被告屢次 通知原告限期改善，惟原告均放任不理，迄今未為任何處理 ，是原告尚未完成被告公司所指示承攬之工作，依最高法院 84年度台上字第2227號判決意旨，被告並不負給付系爭工程 保留款之義務。
⒊關於第1項「石材施工前未檢查頂樓圓弧弧度左右失準」之 部分，證人蔡仁記建築師於106年4月6日到庭證述：「（被 告複代理人：圓弧頂端右邊有外凸，左半面有內縮的情形？ ）對的。」、「（被告複代理人：如果原告公司發現結構的 錯誤，是否應該向被告公司反應？）理論上是的。」「（被 告複代理人：原告公司這個石材工程那部分沒有按圖施作？ ）尺寸跑掉，就是外凸與內縮的部分。」；關於第2項：「 外牆色變及汙穢，質量不佳，依第二外牆柱為驗收標準。」
之部分，揆諸證人蔡仁記之證詞：「現場去看得時候就有這 個情況，原告法定代理人也在場，我說色差太大的要換一換 ，天然的石材都一樣，是不可能的，所以現場都會說色差大 的換一換，例如被證13現場照片的第四張比較白的。」、「 （被告複代理人：依第二外牆柱為驗收標準，以第一根圓柱 標準為何？）當初我跟業主說如果這樣就可以。」、「（被 告複代理人：本案提供的圓柱石材是否符合一般的標準？） 要以第一根為準，差異性比較大的要換掉」；關於第4項： 「大廳階梯大理石工法有誤，開孔不足」之部分，證人蔡仁 記亦證述：「（被告複代理人：依照量起來底部空間只有約 2.4公分，是否不符合設計圖，沒有辦法裝燈飾？）是的。 」、「（被告複代理人：如果石材工程施作的時候發現與設 計圖不符時，是否應該向營造廠或業主反應？）這是一定要 的。」；關於第6項：「四樓圓弧石材外延溝槽未做，應重 新按圖施工。」之部分，證人蔡仁記另證述：「（被告複代 理人：提示被證16之3D設計圖、立面圖、現場照片，第六點 瑕疵四樓圓弧石材外延溝槽未作，應重新按圖施工所指為何 ？）我是設計要做直立式的外延溝槽，結果原告沒有做出溝 槽。」。綜上，建築師即證人蔡仁記已明確指出原告並未按 設計圖施作相關工程，且亦未依指示將色差較大之石材更換 ，則原告尚未完成被告所指示之承攬工作，被告並不負給付 系爭工程保留款之義務，則原告請求給付系爭報酬，並無理 由。
㈡建築師已指出原告施作之工程存有缺失，迄今未獲改善，被 告自得據以主張減少報酬：
查原告施作工程後，經被告委任建築師初勘，並就原告承攬 施作工程部分指出存有缺失，上揭缺失經被告屢次通知原告 限期改善，惟原告均放任不理，迄今並未為任何處理，依最 高法院81年度台上字第2736號判決所揭意旨，被告自得依民 法第494條之規定，請求減少系爭工程10％保留款67萬5455 元之報酬，故原告請求給付承攬報酬云云，不應准許。 ㈢退步言，原告之報酬請求權，業已罹於時效，故被告拒絕給 付系爭報酬：
⒈查原告承攬被告興建廠房石材工程之報酬請求權，依最高法 院89年度台上字第831號判決所揭之意旨，應有民法第127條 第7款二年短期時效規定之適用，縱使原告於聲請狀陳稱被 告於103年7月間寄發予原告會計函證，可推知兩造存有系爭 67萬5455元帳款乙節為真，兩造雙方曾會同證人蔡仁記建築 師於102年11月29日為初步勘驗，可推知原告於102年11月29 日，即可請求被告給付系爭報酬，惟原告遲至105年11月9日
始具狀聲請法院核發支付命令，其請求權已逾上揭時效期間 而消滅，是原告給付報酬之請求，經被告為時效抗辯後，即 不應准許。
⒉次查原告（民事陳報㈡狀誤載為被告）雖主張系爭契約應為 買賣關係，系爭款項為貨款請求權云云；惟查，原告之營業 登記項目為「1、各種石材之製造加工及買賣。2、前項有關 業務之進出口貿易。」，此有經濟部商業司公司資料查詢畫 面乙份在卷可憑，是以，原告乃以石材之製造、加工及買賣 之製造人或商人，縱若本案系爭款項係屬貨款請求權，惟係 基於原告所供給之產品代價，故本案應有民法第127條第8款 二年短期時效規定之適用，則其請求權二年時效應分別依各 階段統一發票之發票日起算：第一期67萬2千元，發票日期 ：102年1月31日、第二期225萬9804元，發票日期：102年3 月29日、第三期146萬2062元，發票日期：102年4月1日、第 四期194萬3328元，發票日期102年5月1日、第五期48萬3452 元，發票日期102年5月27日、第六期77萬1918元，發票日期 102年6月30日。揆諸上揭被告之各階段發票日期，介於102 年1月31日至102年6月30日間，惟原告遲至105年11月9日始 具狀聲請法院核發支付命令，則其各階段款項之請求權均已 逾上揭二年之時效期間而消滅，是原告給付貨款之請求，經 被告為時效抗辯後，即不應准許。
㈣依本院諭示，茲陳報原告公司需要施作那些工程？如何僱工 ？如何定材料？
經查原告承攬系爭興建廠房工程中「石材工程」，石材之料 件係由原告製造後，再派工於被告新建之廠房施作。關於原 告承攬系爭「石材工程」，原告共分六階段向被告請款：第 一期：外牆圓柱（共8支），請款日期：102年1月27日、第 二期：廠房外牆及三樓地坪，請款日期：102年2月25日、第 三期：辦公事、廠務室2樓地坪，請款日期：102年3月25日 、第四期：地下室一樓至四樓A梯、管理室檯面、一樓大廳 、二樓大廳及外牆，請款日期：102年4月25日、第五期：地 下室一樓男、女廁、一樓男、女廁、二樓男、女廁及三樓男 、女廁，請款日期：102年5月25日、第六期：浴室牆面、大 廳樓梯、廠房LOGO牆及廠房外牆，請款日期：102年6月25日 。原告陸續依圖面施工，並將完成之施工項目予以匯整並檢 附照片等資料後，再向被告請款。
㈤末查，雙方雖曾於106年6月28日於被告公司廠區協商和解事 宜，但原告公司人員一再表示相關牆柱之石材色差不大，願 先以清洗方式解決；又關於「石材施工前未檢查頂樓圓弧弧 度左右失準」之問題，建築師曾建議原告可以鋼件補丁方式
修正相關弧度，惟遭原告拒絕；是以，當日雙方歧見甚鉅， 以致目前兩造雙方無法達成共議，故原告所稱被告協調當日 之出席人員無實質代表權云云，尚有誤解。
㈥並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受 不利益判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。三、得心證之理由：
㈠本件原告主張被告於102年間，因新建坐落台中市○○區○ ○段00000地號廠辦，陸續向原告訂購多項石材，總計款項 759萬2564元，原告依約交付履行完畢，被告業開立10張帳 號均為00000000、付款行臺灣中小企業銀行彰化分行之支票 支付，依發票日期依序為：發票日：102年3月5日、票面金 額：60萬4800元、支票號碼：AC00000 00號，發票日：102 年3月31日、票面金額：67萬7941元、支票號碼：AC0000000 號，發票日：102年4月30日、票面金額：42萬3019元、支票 號碼：AC0000000號，發票日：102年5月31日，票面金額： 135萬5883元、45萬2444元、支票號碼：AC0000000號、AC00 00000號，發票日：102年6月30日，票面金額：87萬7237元 、14萬1136元，支票號碼：AC0000000號、AC0000000號，發 票日：102年7月31日、票面金額：90萬4887元，支票號碼： AC0000000號，發票日：102年8月31日、票面金額：29萬71 元、支票號碼：AC0000000號、發票日：102年9月16日，票 面金額：33萬2186元，支票號碼：AC 0000000號，共支付 605萬9604元，尚有67萬5455元之保留款（下稱系爭款項） 未支付，此並有被告於103年7月21日詢證回函等情，據原告 提出統一發票、支票、被告詢證回函及請款單等影本在卷可 稽，並為被告所不爭執，此部分堪信原告主張為真正。 ㈡原告主張系爭款項係因買賣石材而生之對價，原告業已履行 完畢，被告應將系爭款項給付予原告，則為被告否認之，並 以上情置辯。從而，本件兩造爭執要旨，兩造就石材成立之 合約性質為何？究係買賣契約亦或係承攬契約？若為承攬契 約，兩造有無約定如何施作？原告是否已完成被告指示工作 ？被告所辯稱事項是否瑕疵？是否可歸責原告？若否，原告 進而被告請求系爭款項，有無理由？若有，系爭款項之請求 權是否罹於時效？
㈢又被證一即原證9（下稱系爭合約）之內部評估資料，性質 為何？究係買賣契約抑或係承攬契約？
⒈按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支 付價金之契約。稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成 一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承 攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。民法
第345條第1項、第490條分別定有明文。此項契約之性質， 究係買賣，抑屬承攬？自以依當事人之意思而為解釋，以資 定之。如當事人之意思，重在工作之完成（勞務之給付）， 適用承攬之規定；側重於財產權之移轉者，適用買賣之規定 ；兩者無所偏重或輕重不分時，則認為承攬與買賣之混合契 約，關於工作之完成，適用承攬之規定，關於財產權之移轉 ，即適用買賣之規定。」（最高法院99年度台上字第170號 判決意旨參照）。又按解釋意思表示，應探求當事人之真意 ，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。 ⒉經查，觀之兩造所提系爭合約，表格內為各項石材之項目、 合約數量、大任數量、單位、合約單價、大任原單價、大任 新單價、合約複價、大任原總價及大任新總價；下方附註： 「⒈石材請做六面防護（建築師要求）→潑水劑使用：PARE XDAVCO Liquid Water Repelient treatment coating.。⒉ 填縫劑使用：道康寧991。⒊業主同意大任公司（即原告） 以845萬總價承包六星（即被告）新廠所有石材工程（須按 圖施工）。無追加減問題除非該樓層不施作。仍由三仁營造 執行合約而六星監督付款！不過前提就是品質要求不變且交 其必須全力配合工程，另外須說明當初追加圓柱為石材時， 業主是簽名同意每支總價為8萬元整，請知悉！」等記載。 可知本件系爭合約，係經原告針對被告新建廠辦內部評估後 ，經被告確認後，原告始依被告之需求開始裁切符合被告新 建廠辦各部位指定規格之石材，而非於簽約當時，原告公司 已存在新建廠辦所需石材及符合約定規格之石材，兩造顯係 約定由原告提供所有材料，並以其專業，依被告指定之規格 而裁切系爭合約之石材，並依被告指示之潑水劑及填縫劑進 行新建廠辦之石材黏貼之施作工程，由被告給付價金。兩造 就系爭合約所成立之契約關係，顯非單純之買賣關係或承攬 關係。依兩造簽訂之「內部評估資料」上（即系爭合約）就 契約標的物應具備之規格、產地及各部位所用石材逐一詳加 約定，且就石材之黏貼並約定有「潑水劑」、「填縫劑」等 之使用，足見兩造簽訂系爭合約之目的，除向原告訂購新建 廠辦所須石材外，同時並注重原告是否依契約約定之規格、 完成工作，兩者無所偏重，應認兩造就系爭合約所約定之各 項石材供給及施作，為承攬與買賣之混合契約；關於工作之 完成，適用承攬之規定；關於石材之供給，即適用買賣之規 定。
㈣就新建廠辦石材黏貼工程，兩造有無約定如何施作？原告是 否已完成被告指示工作？
⒈次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。又原告對於自己主張 之事實已盡證明之責後，被告對於其主張，如抗辯其不實並 提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之 責，此為舉證責任分擔之原則。而事實有常態與變態之分， 主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者， 則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院85年度台上字 第2530號、86年度台上字第891號、97年度台上字第425號判 決意旨參照）。本件原告主張其已完成系爭合約之石材黏貼 工程，並依工程進度，向被告已請款共605萬9604元，尚有 系爭款項之保留款，被告尚未給付，已如上述㈠所述，此部 分復為被告所不爭執，既已盡其證明之責。則被告辯以：原 告未依系爭契約附註⒊約定，按圖面施工云云，自應由被告 就此有利於己之事實，負舉證之責。
⒉被告主張於102年12月29日會同原告及建築師即證人蔡仁記 進行新建廠辦之會勘，建築師即證人蔡仁記會勘後，列出六 點瑕疵等語。惟查，建築師即證人蔡仁記雖到庭證稱：「（ 被告複代理人：提示今日庭呈民事陳報狀附件一11月29日會 勘結論，這份初勘結論，是依照你的指示作成的結論嗎？） 證人：我是11月29日會勘，但是幾號之前改善完畢我不清楚 。（被告複代理人：初勘之後，證人作成六點結論，請問是 這六點嗎？）證人：是我做的結論，我有做說明；但是，不 是六點。（被告複代理人：第一點石材施工前，未檢查頂樓 圓弧弧度左右失準，可否說明？）證人：完成是失準，施工 的過程有一定的工序，但是模板工程一定會有些許跑掉，營 造廠的工地主任要去修正，修正到原來的尺寸，再後續作石 材的掛裝，不能將錯就錯。一般要做石材丈量及現場放樣， 如果發現跟設計圖的尺寸有出入，要告知工地主任修正。（ 被告複代理人：提示被證12之設計圖及立面圖、3D效果圖是 否你設計的？）證人：是的。（被告複代理人：施作後現況 是否如照片所示？）證人：是的。（被告複代理人：圓弧頂 端右邊有外凸，左半面有內縮的情形？）證人：對的。（被 告複代理人：如果原告公司發現結構的錯誤，是否應該向被 告公司反應？）證人：理論上是的。（被告複代理人：證人 有接到原告公司的反應或任何通知嗎？）證人：建築師沒有 管的這麼細，要現場的工地主任去管。（被告複代理人：原 告公司這個石材工程那部分沒有按圖施作？）證人：尺寸跑 掉，就是外凸與內縮的部分。（被告複代理人：瑕疵二外牆 色變及污穢，質量不佳，依第二外牆柱為驗收標準，提示被 證13之裝修材料表、現況等照片，石材都是有白有黑上緣有 黃的部分，現場照片是否符合當初原告公司施工後的現況？
）證人：現場去看得時候就有這個情況，被告法定代理人也 在場，我說色差太大的要換一換，天然的石材都一樣，是不 可能的，所以現場都會說色差大的換一換，例如被證13現場 照片的第四張比較白的。（被告複代理人：依第二外牆柱為 驗收標準，以第一根圓柱標準為何？）證人：當初我跟業主 說如果這樣就可以。（被告複代理人：驗收時原告是否在場 ？）證人：原告法定代理人在場。（被告複代理人：原告是 否知道要以第一根為準？）證人：這要問原告。（被告複代 理人：本案提供的圓柱石材是否符合一般的標準？）證人： 要以第一根為準，差異性比較大的要換掉。（被告複代理人 ：有色差的部分，能以清洗的方式補正瑕疵嗎？）證人：有 些工法我不清楚，石材也有美容的技術，這部分我不清，要 問原告。（被告複代理人：證人判斷色差是石材原料所造成 的？）證人：我們是102年初驗的時候剛裝掛上去，就發現 有色差，石材一定會有色差，一般工程多少會換幾塊有色差 的石材。（被告複代理人：提示被證14設計圖、現場照片， 這個設計圖是證人繪製的？）證人：是我們事務所繪製的， 不是我個人繪製的。（被告複代理人：依照設計圖，是否大 廳樓梯第一階底部應該保留8-10公分的空間？）證人：是內 凹的空間。（被告複代理人：提示現場照片，被證14是否就 是第一階的現況？）證人：是的。（被告複代理人：依照量 起來底部空間只有約2.4公分，是否不符合設計圖，沒有辦 法裝燈飾？）證人：是的。（被告複代理人：原告公司也未 按圖施作？）證人：現場與設計圖有點出入。石材施作之前 要先打混凝土，如果混凝土廠商沒有內凹，原告公司就無法 做內凹。本案是因為營造廠沒有跟各個協力廠商調解，所以 沒有做出符合的作品，就是結構體的部分沒有做到位，工地 主任就要發現問題，本案就是結構體沒有到位，石材就放入 ，所以是營造廠管理不到位。（被告複代理人：如果石材工 程施作的時候，發現與設計圖不符時，是否應該向營造廠或 業主反應？）證人：這是一定要的。（被告複代理人：提示 被證15大廳除泥墊設計圖，這張設計圖是證人事務所繪製的 ？）證人：對。（被告複代理人：會勘紀錄提到的大廳除泥 墊未開洩水孔的瑕疵，所指為何？）證人：除泥墊是為了要 刮腳下的泥巴，泥巴會帶水份，這部分應該是建築及機電要 做的，除泥墊下面沒有石材，但是兩側要做石材，所以如果 要做就要挖石材。（被告複代理人：這部分瑕疵是原告公司 沒有確認的情況下就做石材嗎？）證人：因為那部分沒有做 石材，所以原告就沒有去管這部分，跟石材的關連不大，這 是營造廠要負責的。（被告複代理人：提示被證16之3D設計
圖、立面圖、現場照片，第六點瑕疵四樓圓弧石材外延溝槽 未作，應重新按圖施工所指為何？）證人：我是設計要做直 立式的外延溝槽，結果原告沒有做出溝槽。」等語。然依證 人之證述，僅能證明建廠於102年11月29日會勘後，辦確實 有被告民事陳報狀附件一之主張之瑕疵，與建築師當初設計 不符，並無法證明兩造就石材黏貼工程，是否曾約定原告須 按圖施工，或是約定依現況（即混泥土結構體）施作？不得 而知。況如證人建築師蔡仁記所述：「沒有做出符合的作品 ，就是結構體的部分，沒有做到位，工地主任就要發現問題 ，本案就是結構體沒有到位，石材就放入，所以是營造廠管 理不到位。」等語，而原告僅係就新建廠房需要黏貼石材之 位置，進行施作工程，在被告無法證明曾交付設計圖予原告 ，或兩造曾約定如何施作情況下，原告就混凝土結構體已完 成現況，進行各部位石材所需尺寸裁切並黏貼，難認原告尚 未完成被告指示之工作。且依被告於103年3月7日E-MAIL內 容為：「謝主任：⒈大廳大理石階梯仍有止滑條未完工；請 於3/15前完成。⒉大廳地板大理石在貴公司的保固期間內已 部分瑕疵請派員改善。⒊其他應改善工程亦未見進行。請於 3月，底前回覆，謝謝」、同年月12日E-MAIL內容為：「謝 主任：⒈各樓層伸縮縫處以大理石施作，請進行評估。⒉A 棟B1F至頂樓大理石地板也有止滑條未完工。待我們兩側抿 石完成後，會通知進廠」、同年月29日E-MAIL內容為：「謝 主任，貴公司應負責的止滑條工程仍無安排！！請回覆」， 均係被告請原告就止滑條及大廳大理石地板等進行施工或改 善，未見被告曾就於102年11月29日會勘後主張之「瑕疵」 ，請原告進行修繕。故被告辯稱原告未完成所指示之工作， 舉證實屬不足，則原告主張兩造並未對於石材黏貼須按圖施 工之特別約定，應屬可採。另若原告尚未完成石材黏貼工程 ，被告何以願意給付費用？若非原告已完成新建廠辦之石材 黏貼工程，被告何以於102年11月29日邀建築師及原告進行 會勘？則被告所辯，與常情不合，難謂可採。
㈤被告所主張之「瑕疵」，是否為瑕疵？或可歸責於原告？ ⒈再按給付物僅以種類指示者，依法律行為之性質或當事人之 意思不能定其品質時，債務人應給以中等品質之物。前項情 形，債務人交付其物之必要行為完結後，或經債權人之同意 指定其應交付之物時，其物即為特定給付物，民法第200條 定有明文。
⒉經查，會勘後，被告辯稱：依建築師提出「1、石材施工前 未檢查頂樓圓弧弧度左右失準。2、外牆色變及汙穢，質量 不佳，依第二外牆柱為驗收標準。3、廁所磁磚接縫需修飾
磨平。4、大廳階梯大理石工法有誤，開孔不足。5、大廳除 泥墊處未開洩水孔。6、四樓圓弧石材外延溝槽未做，應重 新按圖施工。」等6點瑕疵，然就「廁所磁磚接縫需修飾磨 平」經被告複代理人於106年4月6日言詞辯論庭表示不再主 張。另被告稱會勘紀錄提到的大廳除泥墊未開洩水孔的瑕疵 ，據證人蔡仁記建築師稱：除泥墊是為了要刮腳下的泥巴， 泥巴會帶水份，這部分應該是建築及機電要做的.....因為 那部分沒有做石材，所以原告就沒有去管這部分，跟石材的 關連不大，這是營造廠要負責的。故此部分非可歸責原告。 被告辯稱之「大樓外觀之石材施工前，未檢查頂樓圓弧弧度 左右失準」、「大廳階梯大理石工法有誤，開孔不足。」及 「四樓圓弧石材外延溝槽未做，應重新按圖施工」等3項瑕 疵，因兩造並未約定如何施作，已如上開㈣所述。原告依現 況（即施作當時混泥土結構體外觀）施作，且原告所黏貼之 石材均依系爭合約所約定之石材，亦無破損、未黏貼完整之 情，難謂可歸責於原告。至於被告辯稱「外牆色變及汙穢， 質量不佳，依第二外牆柱為驗收標準。」部分。按兩造就外 牆原係約定「外牆貼3cm厚花崗石（銹石）」後改為「越南 黃」，揆諸上開法律規定，即應符合中等品質之要求而具備 相當之堪用度，以達花崗石（越南黃）主要用途係用於貼飾
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