最高法院刑事判決 一○五年度台非字第一六號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 梁壬碩（原名梁秀靜）
上列上訴人因被告公共危險案件，對於台灣台北地方法院中華民
國一○四年九月三十日第一審確定簡易判決（一○四年度交簡字
第二五二○號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台北地方法院檢察
署一○四年度速偵字第二五六八號），認為違法，提起非常上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
梁壬碩駕駛動力交通工具，而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上，處有期徒刑貳月，併科罰金新台幣肆萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新台幣壹仟元折算壹日。 理 由
非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權加以調查。倘被告並非累犯，然事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。又刑法上之累犯，依該法第四十七條第一項規定，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。再易科罰金、易服社會勞動、易服勞役或易以訓誡執行完畢者，其所宣告之刑，以已執行論，刑法第四十四條亦定有明文。是徒刑如易科罰金、易服社會勞動或易服勞役須待執行完畢，始認徒刑已執行完畢，倘五年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，則依刑法第四十七條第一項論以累犯。二、經查，原確定判決（下稱後案）以被告梁壬碩前於民國一○四年間，因公共危險案件，經台灣台北地方法院以一○四年度交簡字第一九一號判決判處有期徒刑二月（下稱前案）確定，甫於一○四年六月二十五日易服社會勞動執行完畢等情，而認被告受有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項論以累犯並加重其刑，判處有期徒刑三月，併科罰金新台幣五萬元，固非無見。惟查，被告所犯前案，經台灣台北地方法院判決判處有期徒刑二月，於一○四年三月十日確定，嗣經台灣台北地方法院檢察署檢察官於一○四年六月二十五日以一○四年執字第四四二一號准予易服
社會勞動結案，應履行社會勞動時數為三百六十六小時，社會勞動履行期間自一○四年七月二十八日至一○五年二月二十七日止，是該案目前尚於社會勞動履行期間內，尚未執行完畢，有全國刑案資料查註表、該署執行案件資料表各一件在卷可憑，則後案判決時，前案之易服社會勞動尚未履行完畢，揆諸上開說明，後案應無累犯之適用。原審未察，誤認前案易服社會勞動業於一○四年六月二十五日執行完畢，而對被告論以累犯並加重其刑，自有調查證據未盡及適用法則不當之違法。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。經查，本件被告梁壬碩（原名梁秀靜）於一○四年間，因公共危險案件，經台灣台北地方法院以一○四年度交簡字第一九一號判決判處有期徒刑二月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，並於一○四年三月十日確定，嗣經台灣台北地方法院檢察署檢察官於一○四年六月二十五日以一○四年執字第四四二一號准予易服社會勞動結案，應履行社會勞動時數為三百六十六小時，社會勞動履行期間自一○四年七月二十八日至一○五年二月二十七日止等情，有全國刑案資料查註表、台灣高等法院被告前案紀錄表各一件在卷可憑，依前揭說明，則被告於一○四年七月二十九日犯本件公共危險罪時，其前所犯公共危險案尚未執行完畢，自不成立累犯。原審於一○四年九月三十日為裁判時，未予審酌，誤認為前公共危險案已執行完畢，就本件公共危險罪，依累犯規定加重其刑，適用刑法第一百八十五條之三第一項第一款、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段、第四十二條第三項，刑法施行法第一條之一規定，量處其有期徒刑三月，併科罰金新台幣五萬元，並諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，其中關於累犯部分即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，及諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，
刑法第一百八十五條之三第一項第一款、第四十一條第一項前段、第四十二條第三項，刑法施行法第一條之一第一項，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 一 月 二十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 林 清 鈞
法官 王 敏 慧
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 二 月 四 日
G
附錄本案所犯法條全文
刑法第一百八十五條之三第一項
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度 達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不 能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。