最高法院刑事判決 一○五年度台上字第九四號
上 訴 人 簡瑋志
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國一０四年十月二十九日第二審判決（一０四年度上訴
字第一三四八號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０三年
度偵字第八四七０號，一０三年度毒偵字第二０００、二００一
、二一八三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、原判決關於販賣第二級毒品甲基安非他命部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認定上訴人簡瑋志有原判決事實欄所載，即其附表一（下同）編號1至3，毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品甲基安非他命三罪之犯行明確，因而撤銷第一審關於附表一編號3 部分之科刑判決，改判依刑法第四十七條累犯加重（不含無期徒刑部分），再依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，論處販賣第二級毒品罪刑。另就附表一編號1、2部分，維持第一審依刑法第四十七條累犯加重（不含無期徒刑部分），再依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，均論以販賣第二級毒品罪刑之判決，駁回上訴人關於該部分在第二審之上訴。並以上訴人主張本案犯罪情節尚微，販賣毒品之數量、次數、金額與中、大盤商毒販顯然有別，應屬情輕法重，應有刑法第五十九條適用云云，亦說明刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，至情節輕微，僅可為法定刑從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。上訴人主張之事由，僅可為法定刑從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。且附表一編號1至3所示上訴人販賣第二級毒品犯行，經各依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減刑後所為宣告刑，已與上訴人之罪責相當，並無情輕法重可堪憫恕之情，因認本件應無刑法第五十九條減輕其刑之適用。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。又量刑之輕重與是否適用刑法第五十九條規定酌減其刑，均屬事實審法院得依職權自由裁
量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。而刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。第一審（附表一編號1至2）及原審（附表一編號3 ）業已具體審酌上訴人刑法第五十七條各款所列情狀，據以量處如附表一編號1至3所示之刑。就上開三罪無刑法第五十九條減輕其刑之適用，亦詳予說明如前。均未見原審裁量權之行使有濫用情事。自屬事實審量刑職權之適法行使，不得任意指為違法。上訴意旨仍以其販賣毒品僅有三次，且為小額交易、交易對象僅二人，獲利微薄。購買毒品之陳佐銘、張旻傑自身有施用毒品惡習，應僅供己施用，上訴人之惡性情節與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，顯然有別。如科以法定刑度，應屬過苛，恐難符合罪刑相當性及比例原則，無從與長期及大量販毒者之惡性相區別。依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，足以引起一般人同情，而有憫恕之處。如科以毒品危害防制條例第四條第二項之法定最低本刑七年，應屬過重。而上訴人對所涉犯行萬分悔悟，雙親健康欠佳，均無工作。上訴人之妻即將臨盆，均有賴上訴人扶養。上訴人亦坦承犯行，顯見良心未泯，請再依刑法第五十九條減輕其刑云云，仍係就原審量刑職權之合法行使，任憑己意，漫指為違法。況原審及第一審判決就上訴人所犯上開三罪，均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，各諭知有期徒刑三年十月（一次）、三年八月（二次），非如上訴意旨所稱之七年，此部分上訴意旨亦非依據卷存證據資料所為具體指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。二、原判決關於施用、持有第二級毒品甲基安非他命部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人不服原判決提起上訴，未聲明一部上訴，依上開說明，原判決關於上訴人施用、持有第二級毒品甲基安非他命各二罪部分，應視為已上訴。又原判決關於上訴人施用、持有第二級毒品部分，係維持第一審論處上訴人犯毒品危害防制條例第十條第二項、第十一條第二項罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 一 月 十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 林 清 鈞
法官 王 敏 慧
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 一 月 二十 日
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