最高法院刑事判決 一○五年度台上字第七七號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 郭子昇
選任辯護人 周武榮律師
陳君瑋律師
陳鈺林律師
上 訴 人
即 被 告 陳慧芬
選任辯護人 黃重鋼律師
林詠嵐律師
林蔚名律師
上 訴 人 鄭文生
（被 告）
張維評
施安鴻
上列上訴人等因被告等違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等
罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年十一月四日第二審
更審判決（一０二年度重上更㈠字第二二號，起訴及追加起訴案
號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第七０八０、八七
０五、八九八一、九二二五、一０一六０、一０一六一、一０一
六二、一０三四七、一０三四八號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於事實欄二編號㈢、㈣陳慧芬犯圖利媒介性交，編號㈥、㈦陳慧芬犯違反台灣地區與大陸地區人民關係條例，暨郭子昇部分均撤銷，除事實欄二編號㈢、㈣郭子昇、陳慧芬共同犯圖利媒介性交部分外，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷部分（即原判決事實欄〈下稱事實〉二編號㈢、㈣陳慧 芬犯圖利媒介性交，編號㈥、㈦陳慧芬犯違反台灣地區與大 陸地區人民關係條例，暨郭子昇部分）
本件原判決以上訴人即被告郭子昇有其事實二、三所載違反台灣地區與大陸地區人民關係條例及圖利媒介女子與人性交，及上訴人即被告陳慧芬有事實二編號㈢、㈣所載之圖利媒介女子與人性交，編號㈥、㈦所載違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等犯行，均為明確，撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判論處郭子昇共同犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區既遂五罪刑、未遂二
罪刑及共同犯圖利媒介性交八罪刑，論處陳慧芬共同犯圖利媒介性交二罪刑及共同犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區未遂二罪刑（均為累犯）。固非無見。
惟查：（一）按未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令。刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。又刑事案件，一經起訴、自訴或上訴者，該審級法院即發生訴訟繫屬關係，除經上級審法院依法撤銷原審判決而發回更審之情形外，每一審級法院均僅得為一次之終局判決，一經判決，該判決法院即應受其拘束，基於一事不再理之原則，不得再為另一重複之判決。倘第二審法院就業經上訴之案件，已為實體上之判決，其原繫屬之訴訟關係即歸消滅，雖上訴第三審後，經本院為部分撤銷、部分駁回之判決，惟就未經撤銷發回部分，第二審法院竟再為判決者，即屬未受請求之事項予以判決之違背法令。郭子昇、陳慧芬被訴圖利媒介大陸地區女子許○容、陳○與人性交部分，前經原審法院以九十八年度上訴字第四０六三、四三七二號判決撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知無罪，復經本院以一０二年度台上字第一四七九號判決駁回檢察官該部分之上訴等節，有各該判決書在卷足稽。是郭子昇、陳慧芬上開被訴圖利媒介許○容、陳○與人性交部分業經判決無罪確定。然原判決復於事實二編號㈢、㈣分別載稱「大陸地區女子許○容旋由○○應召站派馬伕接走，並由陳慧芬安排其住處，同時透過該應召站之媒介，由該應召站所僱用之不詳成年車伕駕車搭載前往台北縣、市境內某處，與不詳男客從事性交易一次」、「大陸地區女子陳○旋由○○應召站派馬伕接走，並由陳慧芬安排其住處，同時透過該應召站之媒介，由該應召站所僱用之不詳成年車伕駕車搭載前往台北縣、市境內某處，與不詳男客從事性交易一次」等語（見原判決第六頁倒數第四列至倒數第一列、第七頁第十四至十八列），而就上開已無罪確定部分仍予以論罪科刑（見原判決第三十八頁倒數第一列至第三十九頁第三列、第四０頁倒數第五列至倒數第一列），自有未受請求之事項予以判決之違法。檢察官上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決關於事實二編號㈢、㈣郭子昇、陳慧芬共同犯圖利媒介性交部分為訴外裁判，但既具判決之形式，經本院撤銷後，毋庸發回或自行改判。（二）共同正犯除以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪行為之共謀共同正犯外，以有犯意之聯絡及行為之分擔為要件。對於參與實行犯罪構成要件行為之共同正犯，事前有無參與犯罪之謀議，固無須為明白之認定及嚴格之證明，但以自己共同犯罪之意思，事先同謀之共謀共同正犯，因其並未實行犯罪行為，僅係以其參與犯罪之謀議，為其犯罪構成要件之要素，故對其係如何參與
犯罪之謀議，自應於判決中詳予認定記載，並說明所憑之證據。本件原判決事實二認定郭子昇、陳慧芬與孫○紘、陳○貴、賴○麟、賴○成（以上四人均另由台灣台北地方法院檢察署通緝中）、林○賢（業經原審另案判處罪刑確定）及綽號『二姐』之真實姓名年籍不詳之大陸地區成年女子，自民國九十四年十一月間起，共同經營○○應召站（嗣陸續更名為○○○、○○○及○○○），而共同意圖營利，並基於使大陸地區人民非法進入台灣地區及意圖使女子與他人為性交行為，而媒介以營利之犯意聯絡組成人蛇集團，利用賴○麟、賴○成在大陸地區四川省經營茶樓之機會，推由賴○麟、賴○成及「二姐」負責在大陸區招攬有意以假結婚之方式入境台灣地區從事賣淫工作之女子；賴○麟、賴○成、陳慧芬及林○賢等人則分別負責在台灣地區招攬編號㈠至㈦所示有意賺取人頭老公費用之男子黃文成等人，雙方約定人頭老公配合赴大陸地區與有意以假結婚之方式非法進入台灣地區從事賣淫之女子辦理結婚手續，之後再回國配合申請辦理該大陸地區女子入境手續，迨該等女子入境後，依雙方間之約定給付報酬等情。並未記載郭子昇就上開編號㈠至㈦所載共同圖利使大陸地區女子非法進入台灣地區既、未遂部分，有何行為分擔之事實，似認郭子昇為共謀共同正犯。惟對於郭子昇如何與其他共同被告孫○紘、陳○貴、賴○麟、賴○成等人共同謀議後，推由其他正犯為前揭犯行，並未於犯罪事實詳予記載認定，亦未於理由內敘明所依憑之證據，難謂無理由不備之違誤。又就上開編號㈥、㈦所述圖利使大陸地區女子楊○麗、卿○英非法進入台灣地區未遂部分，對於陳慧芬與其他共同被告間如何為犯意聯絡及行為分擔，原判決亦未敘明其理由及依據，遽論以上開犯罪之共同正犯，同有理由不備之違法。（三）被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定甚明。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可籠統為同一之觀察；兩名以上共犯之自白，除非係對向犯之雙方所為之自白，因已合致犯罪構成要件之事實而各自成立犯罪外，倘為任意共犯、聚合犯，或對向犯之一方共同正犯之自白，不問是否屬於同一程序，縱所自白內容一致，因仍屬自白之範疇，究非自白以外之其他必要證據。故此所
謂其他必要證據，應求諸於該等共犯自白以外，實際存在之有關被告與犯罪者間相關聯之一切證據；必其中一共犯之自白先有補強證據，而後始得以該自白為其他共犯自白之補強證據，殊不能逕以共犯兩者之自白相互間作為證明其中一共犯所自白犯罪事實之補強證據。原判決事實二、三認定郭子昇與孫○紘等人共同經營○○應召站，而共犯圖利媒介前揭非法進入台灣地區之大陸地區女子肖○美等人與不詳男客從事性交易等情，於理由固援引證人吳○運（業經原審前審判處罪刑並宣告緩刑確定）於警詢、偵訊、第一審及原審前審中之供述、證人曾○瀛（業經原審前審判處罪刑確定）於警詢時之供述，及卷附郭子昇與曾○瀛、不詳姓名年籍之應召站人員或大陸地區應召女子等人之通訊監察譯文為其論據。惟依原判決事實三之認定，吳○運、曾○瀛既為前揭圖利媒介女子與人性交罪之共同正犯，是其等所為不利於己或郭子昇之供述，自仍屬共同被告之自白，況且吳○運雖指證郭子昇為該應召站之股東，負責對外相關雜務，然曾○瀛於警詢中已供稱：○○應召站的老闆有綽號「二○」、「阿○」（按即孫○紘），其為乾股，於九十七年二月二十六日大陸籍應召女子「小○」（真實姓名為王○會）為警查獲後，是「阿○」打電話請其就近處理，也是「阿○」電話告知郭子昇要過來，但其並不知道「阿順」為何要叫郭子昇過來，後來因為有人處理，郭子昇便說他不過來了等語（見第八七０五號偵查卷第一一三至一一七頁），似未指證郭子昇亦為應召站之股東及負責對外處理相關雜務。又曾○瀛於偵訊時供稱：「（是否認識郭子昇？）郭子昇是我開計程車的同仁介紹給我認識，……人家都叫他郭董、郭老闆，○○應召站並非他所開的。」「（郭先生〈按指郭子昇〉在應召站擔任何工作？）他不擔任任何工作。」「（為何他可以處理公司的事？）因為郭先生與老闆二哥或三哥比較熟。」（同上卷第一二七、一二八、一三五、一三六頁），原判決對於上述有利郭子昇之證據，並未說明不予採納之理由，自難謂無判決不備理由之違誤。又原判決雖援引前揭通訊監察譯文為補強證據，然並未敘明該通訊監察譯文內容如何可據為吳俊運所述郭子昇共同經營○○應召站之佐證，且依卷附之通訊監察譯文，亦未有郭子昇與其他共犯陳慧芬、賴○麟、賴○成、林○賢、陳○貴間相互通聯之事實。再稽之卷附前揭通訊監察譯文（見原判決第二五至二九頁），郭子昇與曾○瀛、不詳姓名年籍之應召站人員等人通話中所指「欣○」、「童○」、「蓓○」、「3或4」之女子代號，與起訴書所載共犯孫○紘等人圖利非法進入台灣地區之大陸女子肖○美（花名：小○菜）、呂○（花名：丹○）、許○容（花名：芙○）、陳○（花名：朱○）、王○會（花名：小○）、徐○英（花名：薔○、艾○）等人之花名或代號未符，是否屬相同之人，已有
可疑。況依原判決所引吳○運於警詢時之證述：「……○○應召站負責人有『○哥』、『○哥』、『○哥』（指孫○紘）、『郭董』（指郭子昇）、『○哥』（指曾○瀛）、『小○』（音譯，指陳慧芬），『○哥』、『○哥』、陳慧芬係同一股份……，孫○紘負責管理公司兼內機，郭子昇專責帶越南女子及台灣女子加入公司，曾○瀛是乾股，負責日本工，……」等情（見原判決第二三頁第一五至二二列），與郭子昇於原審所稱上揭通話中提及「欣○」等人都是越南女子等語相符（見原審卷一第二八頁）。倘若無訛，則郭子昇似僅參與媒介越南女子及台灣女子部分，與引介大陸女子無關。原判決據以佐證郭子昇參與上開媒介大陸地區女子與人性交部分之犯行，尚嫌速斷。本院前次發回業已指摘及此，原判決未察，致該瑕疵仍然存在，自屬無可維持。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上開部分（除事實二編號㈢、㈣郭子昇、陳慧芬被訴共同圖利媒介性交部分外，如上述），仍有發回更審之原因。乙、駁回部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認定陳慧芬有事實二編號㈠至㈤所載圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區，上訴人鄭文生、張維評分別有事實二編號㈢、㈥所載之圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區既、未遂，及上訴人施安鴻有事實四所述之圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區、圖利媒介性交等犯行，均為明確，撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判論處陳慧芬共同犯圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區既遂五罪刑（均為累犯），論處鄭文生共同犯圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區罪刑，論處張維評共同犯圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區未遂罪刑，論處施安鴻共同犯圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區罪刑、共同犯圖利媒介性交罪刑，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察，並無足以影響此部分判決結果之違法情形存在。
陳慧芬上訴意旨略以：（一）證人即共同被告吳○運於警詢及偵查中之證述內容，既係聽聞自綽號「○哥」及「恬○」之人所述，自屬傳聞證據，而無證據能力。陳慧芬於原審準備及審理程序時，均為相同主張，原判決未察，逕稱陳慧芬同意該項傳聞證據作為證據，乃有認定事實不依證據及判決違反證據法則之違誤。
（二）原判決認定陳慧芬招攬證人即同案被告黃○成與肖○美假結婚部分，對於黃○成另在原審法院九十九年度上訴字第二五九號案件（下稱另案）及第一審中所為有利陳慧芬之證述，未說明不予採納之理由，已有判決不備理由之違誤。又對於黃○成與其配偶張○玲所述互相矛盾之證詞，併採為證據，顯有證據上理由矛盾之違法。且依證人趙○月於另案證述：其係受一位在大陸綽號「○哥」之人委託，拿錢給黃○成等語，則原判決認定是陳慧芬自己或透過趙春月交付人頭費至少十萬元（新台幣，下同）等情，亦有認定事實不依證據之違法。（三）原判決認定陳慧芬按月支付人頭費予證人即共同被告陳○哲部分，除陳○哲之自白外，並無其他補強證據。且陳○哲於第一審已翻異其詞，稱非陳慧芬拿錢給他，而於原審前審又改稱是陳慧芬要求他，不要指證陳慧芬，其證詞前後矛盾反覆，難認信實。大陸女子肖○美、呂○、陳○等人僅證稱陳慧芬會與他們對帳，然無人指證係陳慧芬代其等支付人頭老公費用，故陳慧芬為大陸女子保管金錢及匯款，自不足作為陳○哲供述之補強證據，且此與交付人頭老公費間有何必然關聯，亦未見原判決敘明其理由，乃有違反證據法則及判決不備理由之違法。（四）台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項規範及處罰之對象，係以安排大陸地區人民偷渡至大陸地區以外地區之人（即俗稱之「蛇頭」）。原判決雖認定陳慧芬係引進大陸女子之共同正犯，而以台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項罪名相繩，惟於理由內復認定陳慧芬並非該項罪名所欲處罰之對象「蛇頭」，自有事實認定與理由矛盾之違法云云。
施安鴻上訴意旨略以：（一）證人陳○於第一審及原審前審均證稱其是於九十七年二月離家等語，且觀諸卷附通聯記錄可知，陳○係同年一月二十三日與陳慧芬第一次聯絡、同年二月與綽號「○哥」之人聯絡，顯見其證稱其來台後，先與施安鴻共同生活，嗣因夫妻感情不睦，於九十七年二月離家後，始從事性交易等語，顯有可信之處。另依證人劉○銘、吳○運及肖○美於警詢時之陳述，均無人證稱陳○自九十六年五月首次抵台後，即從事應召工作等語，原判決逕認陳○自九十六年五月底即開始在○○應召站賣淫乙情，顯有誤認。原判決復引吳○運與綽號「小○哥」之人於九十六年十月二十七日之通聯記錄，認定陳○抵台後於九十六年十一月回大陸探親時已從事賣淫，惟通聯記錄中所稱圓○是否即為陳○？或僅是花名相同，衡情非無可能。又吳○運於原審已證稱其於九十六年十一月第二次回應召站工作約兩個月後，始看到陳○等語，亦與陳影所述其於九十七年二月始從事性交易相符，原判決未敘明吳○運前揭有利施安鴻之證詞何以不採之理由，自有判決不備理由之違法。（二）原判決事實雖記載施安鴻意
圖營利而為本件犯行，惟於理由內並未說明經由何項調查及有何證據，足以證明施安鴻曾於何時、何地、向何人收受人頭老公費，徒以倘未獲得相當利益一般人不致貿然為之云云，推定施安鴻有營利意圖，顯有以主觀擬制方式推論事實及判決不備理由之違誤。又縱認施安鴻係人頭，然其亦非引進大陸女子之「蛇頭」，自非台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項處罰之對象，原判決以該罪名相繩，亦有適用法則不當之違誤云云。鄭文生上訴意旨略以：原判決對於鄭文生主張其犯後態度良好，亦無前科紀錄，與同案被告吳○運、吳○賢及陳○哲犯罪行為相似，請比照給予緩刑宣告乙節，僅簡略記載鄭文生不符緩刑宣告，而未敘明其理由，自有判決不載理由之違法云云。張維評上訴意旨略以：原判決雖已依刑法第二十五條、第五十九條之規定，減輕張維評之刑度，然漏未審酌刑法第五十七條科刑輕重之標準，已有判決不適用法則之違誤。又對於張維評遭賴○麟威脅之事實漏未交代可否作為減刑之事由，及未說明不給予張維評緩刑宣告之理由，亦有判決不備理由之違法云云。惟查：（一）證據之取捨與事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐憑共犯之指證非屬虛構，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，即為已足。本件原判決係依憑陳慧芬所為不利於己之部分陳述（於偵查中供承知悉大陸女子係以結婚名義從事賣淫，其負責渠等來台後之住處、結帳及核對代辦費、老公費等），鄭文生、張維評之自白，施安鴻於偵查中供承積欠卡債三百多萬元及第一審曾為認罪之陳述，證人黃○成、李○輝、陳○哲、翁○聰（以上均為人頭老公）、肖○美、呂○（均為大陸地區女子）、張○玲（黃○成之配偶）、趙○月、鄭○宗、劉○銘、吳○運所為不利陳慧芬之證述，佐以卷附假結婚入境相關之結婚公證書、大陸地區人民入出台灣地區申請書、大陸地區人民進入台灣地區保證書、台灣地區人民申請大陸地區配偶來台團聚資料表、面談紀錄、面談結果建議表等證據資料，參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認定陳慧芬、鄭文生、張維評、施安鴻各有前揭犯行，已敘明其審酌之依據及判斷之理由，所為各論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定其等之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，亦無陳慧芬上訴意旨所指單憑共犯之自白或判決理由不備之違法情形。又原判決已說明認定證人吳○運警詢之供述，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，具證據能力之理由，於法尚無不合；另陳慧芬之選任辯護人於原審除爭執被告以外之人警詢供述之證據能力外，對於其他證據能力均表示不爭執（
見原審卷一第一四四頁背面），原判決乃以吳○運於偵查中之供述符合刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認具證據能力，核與卷附資料相符，經調查後，採為陳慧芬犯罪之部分論據，要與證據法則無違。又原判決雖未同時說明與判決本旨不生影響之其他相異供述如何不可採，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，仍非理由不備。（二）原判決已敘明陳慧芬、施安鴻與賴○麟、賴○成及孫○紘等人有以假結婚方式，使大陸地區女子非法進入台灣地區從事賣淫行為之犯意聯絡及行為分擔，施安鴻並獲取按月之人頭老公費等情，且台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區罪，並未規定專以人蛇集團之首腦為處罰對象。陳慧芬、施安鴻上訴意旨謂該罪應以「蛇頭」（人蛇集團首腦）安排大陸地區人民非法進入台灣地區之行為，為處罰對象云云，乃徒憑己見漫為法律上之爭執，自非適法之第三審上訴理由。（三）量刑之輕重，應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪處罰之期待等情狀綜合判斷，此種屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決以鄭文生、張維評之責任為基礎，具體審酌其等犯罪之一切情狀，並說明審認其等所獲取之報酬數額非鉅，張維評亦屬未遂犯行，所生危害較輕，有情輕法重之情堪憫恕情狀，而依刑法第五十九條規定減輕其等刑度後，所為刑之量定，既未逾越法定刑度或濫用其權限，核屬事實審法院職權裁量之行使，無違法可言。又諭知緩刑，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，同屬法院審判時得依職權自由裁量之事項，原審斟酌情狀未宣告鄭文生、張維評二人緩刑，雖未詳敘其理由，惟並不違背法令，其等自不得以未諭知緩刑，執為提起第三審上訴之理由。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，或與判決本旨無關之枝節問題為事實之爭辯，難謂已符合法定上訴要件，應認該部分之上訴為違背法律上之程式，均予以駁回。
又陳慧芬另有事實二編號㈠、㈡、㈤及事實三所述圖利媒介性交，經原審判處共同犯圖利媒介性交六罪刑部分，因未據檢察官及陳慧芬聲明不服（見台灣高等法院檢察署一０三年十一月二十六日檢察官上訴書及陳慧芬一０三年十一月二十五日刑事聲明上訴狀所載），業已確定，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 一 月 七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 王 梅 英
法官 楊 力 進
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 一 月 十四 日
G