最高法院刑事判決 一○五年度台上字第五四號
上 訴 人 幹治強
選任辯護人 邱佩芳律師
上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一
○四年六月三十日第二審判決（一○四年度上訴字第三三三號，
起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度偵字第二八二○
六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人幹治強上訴意旨略以：
㈠被害人戴湘青於警詢證稱：林惠青叫伊拿毒品要賣給上訴人 ，伊上車後，上訴人持槍抵住伊頭部令交付毒品，再叫伊下 車等語，復於偵查及第一審證稱：伊為替上訴人止癮而交付 毒品予上訴人之後，上訴人持槍抵住伊頭部，叫伊下車等語 ，另於原審證稱：上訴人未拿槍，亦未拿大鎖等語。則其有 無持槍，如有持槍，係持槍強取海洛因，或戴湘青主動交付 海洛因後，始遭其持槍強制下車，及雙方係買賣或轉讓海洛 因，戴湘青證述前後不一，顯有瑕疵。況戴湘青於原審證稱 ：怕對女友林惠青無法交代，才謊稱上訴人持槍搶走毒品等 語，是戴湘青警詢證述自不足採為對其不利之認定。又證人 林惠青與鄭吉庭之通訊監察譯文，及林惠青之證詞，均屬傳 聞證據，亦不足採為補強證據及論罪依據。是原判決認定上 訴人共同強盜，違反經驗法則。
㈡證人鄭吉庭於第一審證稱：事後戴湘青告知，上訴人已試過 毒品等語，足證其於戴湘青在場時，已經試用毒品，並未持 槍強取毒品。原判決就此有利上訴人之證言未予採納，亦未 說明其理由，有判決理由不備之違法。
㈢原判決事實欄記載：其與姓名年籍不詳、綽號「小熊」之成 年男子，共同意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡。惟於理 由欄均未提及二人係於何時、何地有共同強盜之犯意聯絡， 即逕行認定二人共同強盜，有判決理由不備之違法。三、惟查原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係
，從一重論處上訴人共同強盜累犯罪刑。就該罪部分，已詳 敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定： 上訴人否認犯罪之辯詞，不足採信；戴湘青之證言，何者可 採、何者不足採；林惠青就事發後之追究過程，及見聞戴湘 青之情緒狀態，所為證言，非傳聞證據，有證據能力；上訴 人手持疑似槍枝物品抵住戴湘青之頭部，強行取走戴湘青持 有之毒品海洛因；均已依據卷內資料予以指駁與說明。從形 式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。而原判決係綜合 上訴人不利己之供述，證人戴湘青、林惠青之證言，及卷附 通訊監察譯文等證據資料，而認定上訴人犯行，並無認定事 實未憑證據之情形。又查：
㈠鄭吉庭並未親眼見聞案發當時情形，其於第一審證稱：上訴 人已試過毒品等語（見第一審卷第二一○、二一一頁），係 戴湘青事後轉告，屬傳聞證據，尚不足為上訴人有利之認定 ；而上訴人於警詢已供述：其與綽號「小熊」之成年男子係 臨時起意，共同強盜毒品海洛因，當時由「小熊」開車，其 在車內持槍抵住戴湘青頭部，令戴湘青交出毒品後，再命戴 湘青下車，強盜所得毒品，其與「小熊」各自施用等語（見 警詢卷第七至第九頁），足見上訴人與「小熊」間確有強盜 毒品之犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。原判決未予說明 ，於判決結果無影響，不能執為適法上訴第三審之理由。 ㈡林惠青與鄭吉庭間之通訊監察譯文，縱不得採為證據，然除 去該項證據，亦不足為有利上訴人之認定，顯於判決結果不 生影響，不得執為適法上訴第三審之理由。
四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對 原審採證認事之職權行使，或於判決結果不生影響事項，任 意指摘，難謂已符合首開法定上訴要件。其上訴違背法律上 之程式，應予駁回。
五、裁判上一罪案件之部分犯罪得提起第三審上訴，其他部分雖 不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判， 但以得上訴部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第 三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對 於不得上訴部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審 判。上訴人想像競合所犯毒品危害防制條例第十一條第一項 之持有第一級毒品罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條 第一款所列不得上訴第三審法院之案件。而得上訴之強盜罪 部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於持有第一 級毒品罪部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 一 月 七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 吳 三 龍
法官 黃 瑞 華
法官 洪 昌 宏
法官 陳 宏 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 一 月 八 日
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