最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二七七號
上 訴 人 劉易軒
選任辯護人 鄭鈞懋律師
上 訴 人 邱志明
選任辯護人 陳世明律師
陳志銘律師
江雍正律師
上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國
一○四年十月十四日第二審判決（一○四年度上訴字第五七六號
，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○三年度偵字第一五五
三○、二三一八○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人劉易軒、邱志明之科刑判決，改判仍論劉易軒犯共同公務員對於違背職務之行為，收受賄賂罪、邱志明犯與公務員共同對於違背職務之行為，收受賄賂罪，均依貪污治罪條例第八條第二項規定減輕其刑後，各處有期徒刑五年六月，褫奪公權三年、有期徒刑五年，褫奪公權二年，並諭知相關之沒收，固非無見。
惟查：㈠、民國九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日施行之刑法第十條第二項第一款前段所指「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」之公務員，係著重於其服務於上開機關之身分，學理上稱為「身分公務員」。此類公務員之任用方式，祇須有法令之任用依據即可，不論其係經由考試晉用、選舉產生、約聘僱用或政治任命，更不論其係專職或兼任、長期性或臨時性。又所謂「法定職務權限」，並不以法律明文規定者為限，其他具有法規性質之命令、機關長官基於內部事務分配而為之職務命令，以及機關內發布之行政規章等所定之職務，皆屬之。凡公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務，均為其「法定職務權限」，並不以涉及公權力行使之事項為限，即無關公權力之公行政作用及其他私經濟行為，亦包括在內。則公務員如何具有「法定職務權限」，換言之，該公務員執行職務究係依據何種法律明文、法規性質之命令、機關長官基於內部事務分配而為之職務命令，或機關內發布之行政規章等情，自應於判決之事實欄言明認定，並於理由說明其所憑之證據及認定之理由。本件原判決認定劉易軒經高雄市杉林區公所（下稱杉林區公所）僱用擔任杉林區公所農業課約僱人員，係杉林區公所未派補技術技佐考試職缺之職務代理人，負責辦理農情及糧情調查、農業用地作農業設施容許使用實質審查等業務，為依法令服務地
方自治團體所屬機關，具有法定職務權限之公務員，固於理由貳、三、㈠及四、㈠內說明，以上諸情有證人即杉林區公所農業課課長顏伶娟於警詢及偵訊中證述及杉林區公所約僱人員契約書、杉林區公所一○四年九月二十三日高市○區○○○○○○○○○○○○○○號函可證。惟其中僅證人顏伶娟證述劉易軒所占之考試職缺職務係執掌農地農用、農地容許使用證明之申請、審查、現勘及畜禽、農情、農災等事項（見廉政卷第一一二頁、他字卷第五十六頁反面），然對於劉易軒上開職務究係出於前揭何種法律明文、命令或行政規章等情，未置一詞說明，至前揭所列其餘證據，亦無闡明，難謂無判決理由不備之違誤。㈡、共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。即共同實行犯罪行為為共同正犯構成要件之一。所謂共同實行，雖不以參與全部犯罪行為為限，要必分擔實行一部分，始得為共同正犯。又共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，與行為之分擔為要件，而此項要件，除應於事實欄內詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足資為論罪科刑之根據。原判決認定邱志明與劉易軒共犯刑法第二百十三條公文書登載不實罪及貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂罪。其中關於公文書登載不實部分，依原判決事實記載，劉易軒為使系爭農地早日取得農許證明，即於一○三年三月二十六日前往系爭農地會勘，因系爭農地上已有擋土牆、門柱三根及蓄水池基座等設施，為免遭發現，劉易軒遂要求陳明和站立於鄰地拍照，充當系爭農地之現況相片，並檢附此不實之現場相片，於其所掌之「申請農業用地作農業設施容許使用案件會勘紀錄表」之「會勘意見」（農業課）欄，記載「經勘查該筆土地種有荔枝、芭樂、油麻葉子」等不實內容，再於「申請農業用地作農業設施容許使用案件審查簽辦單」中「審查意見」欄（農業部分第四項，申請農業設施無本辦法第六條各款規定不予同意之情形，其餘一─三項部分，尚無不符合情形）勾選「符合」之不實內容等語。則對於判決中所謂共同正犯之邱志明，究如何有共同之犯意聯絡，或分擔何項犯罪行為之實行？既未於判決事實內載明，對於理由之說明，亦付之闕如。又依劉易軒及證人陳明和之陳述，邱志明於一○三年四月二十六日經手將陳明和提交之賄款新台幣（下同）十萬元轉交劉易軒，僅係作為見證人而已（見廉政卷第五、四十九頁反面、九十七頁反面；第一審卷第九十三頁反面；原審卷第一一○頁反面），倘若無訛，能否認為邱志明已實行收受賄賂之行為？再邱志明事後由劉易軒處獲得二萬元，究係其等事先約定？抑或劉易軒收受賄賂後始給予所謂「中間人」之分紅？如為後者，邱志明除可能涉犯貪污治罪條例第
十五條之收受賄賂贓物罪外，能否逕認其成立同條例第四條第一項第五款共同違背職務收受賄賂罪？即邱志明、劉易軒收受賄賂之共同犯意究形成於何時？如何認定邱志明收取二萬元即為收受賄賂？攸關上訴人等是否成立共同違背職務收受賄賂罪名，原審均未詳予勾稽、釐清，即推測上訴人等就公文書登載不實及違背職務收受賄賂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯云云，自嫌速斷。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項。又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 一 月 二十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 林 清 鈞
法官 王 敏 慧
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 二 月 四 日
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