最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二五九號
上 訴 人 陳英傑
選任辯護人 鐘烱錺律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院中華民國一０四年十月一日第二審判決（一０四年度上訴字第
四四一號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０三年度偵字
第一二六九二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審論處上訴人陳英傑犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑（累犯，處有期徒刑四年二月，併科罰金新台幣《下同》二十萬元，罰金如易服勞役，以一千元折算一日；扣案之改造散彈槍一支《槍枝管制編號：0000000000，下稱系爭槍枝》沒收）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人之上訴意旨略稱：
第一審勘驗之檔名「忠孝路往四川路犯嫌車輛0342到該處下車 」光碟，其時間點為「0342」，與搜索時所拍攝之時間點不同 。二者中間有空檔，未全程錄影之原因不得而知，已令人起疑 。又系爭槍枝之扳機、把手，並未驗出上訴人之DNA ，可見上 訴人未摸過且未持有系爭槍枝。原判決對於上訴人以何方式取 得系爭槍枝、何時放置於車內，以及該車非上訴人所有，何以 警方搜索時，系爭槍枝會突然出現在汽車後行李座之備胎內等 客觀上為認定事實及適用法律之基礎，未予詳查，乃逕以推測 之詞，率認上訴人持有系爭槍枝，有應於審判期日調查之證據 未予調查之違法。
徐宇鵬為警方線民，上訴人曾積欠彼金錢未還。徐宇鵬與上訴 人同車至查獲系爭槍枝之現場，且曾單獨留滯於車內，彼有槍 枝前科，容有涉嫌可能。上訴人僅係借用汽車之人，原判決未 說明何以認定系爭槍枝為上訴人持有而非他人持有之具體依據 ，有判決理由不備之違法。
徐宇鵬於原審證稱：彼喝完豆漿後，看到車內有人拿手電筒， 但不知是誰，至少有二人，有一人從副駕駛座進去又出來，彼 不確定當時的情況，就傳簡訊、電話叫上訴人不要回來，彼一 時間認定那就是警察；彼看到一個人有拿一個東西，從副駕駛 座那裡，東西夾在身體腋下，白色的東西等語。原判決對此有 利上訴人之證詞，僅以「不足採」一語帶過，並未說明不採之 理由，有判決不載理由之違法等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無 違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即 不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判 斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所 得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所 不許。
㈠原判決：
⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定 上訴人有原判決事實欄二所載，於民國一０三年四月二十五日 三時四十二分前之不詳時間，以不詳方法取得具有殺傷力之系 爭槍枝而持有之，並以「麻布袋」裝置，放在其向陳國恭（上 訴人之父）借用之汽車後車廂備胎夾層內，嗣於一０三年四月 二十五日四時十五分許為警查獲等犯行之得心證理由。⒉對於上訴人否認犯罪所辯：系爭槍枝非伊所有，伊亦不知汽車 內有槍，伊原本與徐宇鵬相約至銀樓行竊，而徐宇鵬是警方線 民，伊離開汽車時，徐宇鵬仍待在車內，加上該部汽車之後座 椅子可以拉下來，伊懷疑系爭槍枝是徐宇鵬配合警方栽贓云云 ，認如何與事實不符而不可採等情，詳予指駁。⒊另敘明：①系爭槍枝經警採驗結果，雖未採得指紋或可供 DNA 比對之跡證，然如何不能單憑此等採驗結果，遽認上訴人未持 有系爭槍枝。②徐宇鵬於原審證稱：彼喝完豆漿之後，看到車 內有人拿手電筒在照，但不知道是誰，至少兩個人，有一個人 從副駕駛座進去又出來，彼不確定當時的情況，就傳簡訊、電 話叫上訴人不要回來，彼一時間認定那就是警察，彼看到一個 人有拿一個東西，從副駕駛座那裡，沒有辦法形容是什麼東西 ，彼有看到一個人，東西夾在腋下，白色的東西，大小沒有辦 法分辨，那個人出來時有沒有夾東西，彼沒有注意看，因為彼 準備要跑了云云，不惟與上訴人所述為警查獲之過程有異，且 與證人即員警陳政鴻證述查獲情節矛盾，更與第一審勘驗現場 監視器所攝得之畫面內容不同，因認徐宇鵬此部分有瑕疵之證 詞，不足以採為有利上訴人之證據等論斷理由（見原判決第三 至一一頁）。
㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任 意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或 不適用法則、適用法則不當之違誤。
㈢再：刑事訴訟法第三百七十九條第十款固規定，依本法應於審 判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應 行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指 第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客 觀上認為應行調查者而言。
⒈原判決業敘明：如何認定系爭槍枝係上訴人於向其父商借汽車 後，為警查獲前，置入該車後車廂備胎夾層內，以及如何可以 排除係徐宇鵬、員警所為之可能性等旨（見原判決第四至八、 九至一一頁），並無理由不備之違法。再者，上訴人究係以何 種方式取得系爭槍枝、其將系爭槍枝放置於車內之具體時間為 何等情，客觀上均無礙於上訴人本件非法持有系爭槍枝犯罪事 實之認定；原審未就此等事項再為無益之調查，於判決結果並 不生影響，自不得執此指摘原審有調查職責未盡之違法。⒉依卷內資料，第一審勘驗之檔名「忠孝路往四川路犯嫌車輛03 42到該處下車」光碟，其所標註之時間格式，係完整標示年、 月、日、時、分、秒（例如：「2014／04／25 03：42：03 」 ，見第一審卷第一三０至一三九頁）；而所勘驗檔名為「搜索 錄影」之檔案，則未標註拍攝時間，僅記載檔案擷圖編號（見 第一審卷第五八至一００頁）。上訴人並未具體指出其間之時 間差，已難遽認其所指「未全程錄影」乙情有據。何況，上訴 人及其辯護人於原審審判期日，經原審審判長提示上開勘驗結 果為調查時，均答稱：「沒意見」（見原審卷第一七二頁正反 面）。原審認為此部分事證已明，未再調查其間有無全程錄影 及未全程錄影之原因，亦難謂有調查職責未盡之瑕疵。㈣上訴意旨至所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或 係重執上訴人在原審辯解各詞，以及其個人主觀意見，就原審 採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實 上爭執，俱非屬上訴第三審之適法理由。
上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判 決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑
法官 胡 文 傑
法官 彭 幸 鳴
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 一 月 二十七 日
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