最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二五八號
上 訴 人 王世明
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國一０四年十月六日第二審判決（一０四年度
上訴字第六一七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０三
年度偵字第二０一一、六三三一號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決對上訴人王世明為如下之論罪科刑，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按：
撤銷第一審就原判決附表一編號２（以下僅記載附表、編號序 列）及附表二編號９部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣 第二級毒品罪刑（即附表一編號２部分。另原判決撤銷第一審 就附表一編號１、３、４部分之科刑判決，改判諭知上訴人均 無罪部分，未據檢察官提起第三審上訴而確定），又販賣禁藥 罪刑（即附表二編號９部分）。
維持第一審就附表二編號１至８、、部分，論處上訴人販 賣禁藥，共十罪罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上 訴（至第一審論處上訴人持有第二級毒品罪刑部分，另據其撤 回第二審之上訴而確定）。
上訴人對原判決關於附表一編號２、附表二之有罪部分（下稱有罪部分）提起上訴，其上訴意旨略以：
附表一編號２之販賣第二級毒品部分：
㈠上訴人之住處曾於民國一０二年十一月二十日經警搜索，並扣 押上訴人所持之全部第二級毒品甲基安非他命，上訴人亦於檢 察官偵訊後，至同年月二十二日始獲釋返家，此即台灣高雄地 方法院檢察署一０二年度偵字第二七九０七號案（按：上訴人 所涉此案，另經台灣高雄地方法院一０四年度訴字第三二號刑 事判決判處其意圖販賣而持有第二級毒品罪刑在案。下稱第二 七九０七案）。蕭志昇於一０二年十一月二十三日前來購買者
，確係「Rush」，而非甲基安非他命。至本件員警於一０三年 一月七日扣得之甲基安非他命，則係現在法務部矯正署高雄監 獄執行之葉惠民於一０二年十二月三十一日帶來之物。㈡上訴人並不認識原判決第六頁所指之「證人莊茂盛、黃玉玲等 人」。
㈢通訊監察譯文內容並未顯示上訴人所準備之「東西」為何物， 且蕭志昇曾向上訴人購買「Rush」，可見蕭志昇僅係上訴人販 賣「Rush」之客戶。何況，蕭志昇雖稱：彼於一０三年一月十 九日施用之甲基安非他命，係彼於一０二年十一月二十三日向 上訴人購買等語，然其間已相距約二個月，彼所言實不能作為 證明。原判決將之納為得心證理由，亦屬違法。附表二之販賣禁藥部分：
扣案之「Rush」等物品之某些成分固具有鬆弛肌肉之效果，惟 此等物品係男同志間使用之情趣商品，使用方式為以鼻嗅聞， 並未強調有何療效。上訴人於販賣時，並不知此等物品含有藥 性成分。原判決就上訴人是否有販賣禁藥之主觀犯意未加論述 ，有判決不備理由之違法等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無 違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即 不能任意指為違法。
㈠原判決：
⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定 上訴人意圖營利，有①附表一編號２所載，以新台幣（下同） 六千元之價格，販賣甲基安非他命予蕭志昇一次，以及②附表 二所載，分別以四百元、五百元、六百元不等之價格，販賣品 名為「Rush」、「BLUE BOY」等禁藥共十一次等犯行之得心證 理由。
⒉對上訴人否認犯罪所辯：①蕭志昇於附表一編號２所載時、地 ，係來購買二瓶「Rush」，不是購買甲基安非他命，以及②附 表二所載之「Rush」等物品僅係液體芳香劑及清潔劑，不屬於 藥品，伊雖曾因販賣「Rush」遭判刑，但因改制前之行政院衛 生署食品藥物管理局（下稱食藥局）一００年十二月八日 FDA 藥字第0000000000號函已表示「Rush」不以藥品列管，伊才會 繼續販賣，主觀上並無販賣禁藥之故意云云，如何認與事實不 符而均無足採等情，分別加以指駁。
⒊另敘明：①上訴人與蕭志昇間，於一０二年十一月二十三日十 六時四十三分八秒之通訊監察譯文內容中，固未明確顯示上訴 人為蕭志昇準備之「東西」為何物，然如何依據蕭志昇之證詞 、驗尿結果而認定係指甲基安非他命無誤；②食藥局上開函文
說明意旨係指該等物品若非使用於人體，得不以藥品列管，但 若使用於人體，仍應屬藥品列管；以及③上訴人於主觀上如何 知悉「Rush」等物品係屬禁藥，仍為圖利而販賣等論斷理由（ 附表一編號２之販賣第二級毒品部分，見原判決第四至七頁； 附表二之販賣禁藥部分，見原判決第七至一二頁）。㈡經核原判決關於有罪部分，其採證認事並無違反經驗法則、論 理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不 備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。㈢再：
⒈上訴人縱另涉第二七九０七案，經警於一０二年十一月二十日 搜索其住處，並扣得甲基安非他命屬實；然附表一編號２部分 ，上訴人係在同年月二十三日十六時四十三分八秒始與蕭志昇 聯繫，其間已有相當時間之差距，原判決認上訴人有此部分販 賣甲基安非他命犯行，並無違經驗、論理法則。至於本件扣得 之甲基安非他命係上訴人於何時、自何處取得、蕭志昇購得六 千元之甲基安非他命，是否可能供彼在近二個月之時間內施用 等各節，均無礙於上訴人有附表一編號２之犯罪事實之認定。⒉原判決第六頁之理由欄壹之二㈠⒉⑷，於說明蕭志昇所證述「 安非他命」係「甲基安非他命」之俗稱部分，固贅引原審法院 一０四年度上訴字第五三四號判決之理由欄二㈠⑸①所載：「 而被告及證人莊茂盛、黃玉玲等人，一再供稱其等販賣、購買 之毒品為『安非他命』」等文字，而有未洽；然除去此段文字 ，並不妨礙此部分理由之論述，是於判決結果並無影響。㈣上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係 重執上訴人在原審辯解各詞，以及其個人主觀意見，就原審採 證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上 爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判 決關於有罪部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑
法官 胡 文 傑
法官 彭 幸 鳴
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 一 月 二十七 日
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