最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二五三號
上 訴 人 曾靖然
選任辯護人 吳存富律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國一○四年十月二十八日第二審判決（一○四年度上訴
字第二二三二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○四年
度偵字第七四三八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、關於販賣第二級毒品既遂、未遂及幫助施用第一級毒品（即原判決事實一、二）部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人曾靖然有其事實欄一，即其附表一編號1 至16所載販賣第二級毒品甲基安非他命既遂十五次及未遂一次（共十六次）及其事實二，即其附表二所載幫助施用第一級毒品海洛因二次之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第二級毒品共十五罪，以及販賣第二級毒品未遂一罪，暨幫助施用第一級毒品共二罪（以上十八罪均累犯），其中販賣第二級毒品既遂及未遂共十六罪部分均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑（未遂部分再依刑法第二十五條第二項規定遞減輕其刑），而幫助施用第一級毒品二罪均依刑法第三十條第二項規定減輕其刑後，分別量處如原判決附表一（編號1 至16）及附表二（編號1、2）所示之刑，並均諭知相關沒收之從刑，復將其所犯販賣第二級毒品十六罪與其所犯轉讓禁藥二罪所量處之刑（如原判決附表三所載）合併定其應執行之刑為有期徒刑十四年十月，及諭知應執行相關沒收之從刑，另就其所犯幫助施用第一級毒品二罪所處之主刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準之判決，而駁回上訴人在第二審關於上述十八罪部分之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決此部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、伊為警方查獲時即供出毒品上游為綽
號「小胖」之鄧力雲，雖警方曾監聽伊與綽號「小胖」之通訊對話，但卻未調閱綽號「小胖」之口卡及年籍資料加以調查，致伊喪失依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑之機會；而原審亦未查明伊有供出毒品上游之情形，致漏未依該規定減輕其刑，均屬可議。㈡、伊於偵、審中就所犯各次販賣毒品行為均坦承認罪，犯後態度良好，且販賣毒品所獲得之利益甚微，有情堪憫恕之情形，原判決未依刑法第五十九條規定予以減輕其刑，亦有違誤云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。㈠、原判決於理由欄六、㈡已敘明上訴人雖於警詢時供稱其所販賣之甲基安非他命係自綽號「小胖」之人購得，於檢察官偵訊時亦供稱其幫助張煒崙施用之海洛因來源同為綽號「小胖」之人。然經第一審函詢台灣桃園地方法院檢察署，據該署函覆稱：本件並未因上訴人之供述而查獲上手等語。原審又依上訴人之聲請，函詢桃園市政府警察局桃園分局，經該局函覆稱：依所附之警員職務報告略以：「本案……向台灣桃園地方法院聲請監察上訴人持用之門號獲准在案……監察期間即已獲知上訴人之毒品上手為綽號『小胖』之男子，亦向台灣桃園地方法院聲請擴線監察綽號『小胖』之男子所持用門號……惟因監察對象綽號『小胖』之人疑為躲避司法機關查緝而無預警停用受監察門號……而未能報請執行查緝，本案並無因上訴人之供述而查獲毒品上手綽號『小胖』之人販毒。」等語。據此，警方在對上訴人實施通訊監察時，即已知悉上訴人之上手為綽號「小胖」之男子，並聲請監聽票，對綽號「小胖」之人進行犯罪調查，然迄今仍未查獲該綽號「小胖」之人；不論綽號「小胖」之人其真實姓名是否為上訴人所稱之「鄧力雲」，因警方於偵辦上訴人販賣毒品期間，無待上訴人之供述，即已知悉其上手，進而採取各項調查動作，然終未查獲上訴人之毒品上手。準此，自無從認定上訴人有供出毒品上手並因而查獲之情，自不得依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑等旨甚詳（見原判決第八頁倒數第一行至第十頁第三行）；核其論斷於法尚屬無違。上訴意旨置原判決上開明白之論斷於不顧，徒憑己見，就其所為應否依上開規定減輕其刑，再事爭論，要非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決已說明刑法第五十九條之適用，須「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，亦即犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。至於被告之經濟能力、犯罪動機、犯後態度及家庭因素等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由。且刑法第五十九條原規
定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」於九十四年間修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」其修正理由第一點表明：「現行第五十九條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。」足見立法者透過修法以規範法院從嚴適用刑法第五十九條。本件上訴人於短短一百餘日內，即有販賣第二級毒品既遂十五次及未遂一次之犯行，已非一時失慮，誤觸法網，且所販售、轉讓之對象並非單一，其行為助長毒品擴散，更衍生諸多犯罪及社會問題，影響社會治安甚鉅，在客觀上實難認有值得一般人同情而堪予憫恕之處，而無適用刑法第五十九條酌減其刑等旨綦詳（見原判決第十頁第四行至第十一頁倒數第八行），經核原判決之論斷於法並無違誤。上訴意旨徒憑己意，指摘原判決未依刑法第五十九條規定予以減輕其刑為不當云云，同非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其此部分上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
貳、轉讓禁藥（即原判決事實三）部分
按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人不服原審判決，於民國一○四年十一月六日及同月九日聲明上訴，但均未敘述上訴理由，僅分別敘明「容後呈補」及「理由另行具狀補陳」，惟其嗣於一○四年十一月十三日、同月十九日、同年十二月九日補提之上訴理由狀，僅對於販賣毒品及幫助施用第一級毒品部分敘述上訴理由，而未就其轉讓禁藥二罪（即原判決事實三）部分敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，依上開規定，其對於上述二罪之上訴均非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 林 英 志
法官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 一 月 二十五 日
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