最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二四○號
上 訴 人 陳奕辰
選任辯護人 黃銀河律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院中華民國一０四年九月三十日第二審判決（一０四年度上訴字
第九八三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０三年度偵
字第九一五二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審論處上訴人陳奕辰未經許可，持有空氣槍（累犯）罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘其取捨證據及認定事實所憑之心證理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。又查：（一）證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。本件原判決依憑上訴人之部分供述（承認於原判決所載時、地拾獲空氣槍一支，並置放在所駕駛自用小客車後行李箱內，嗣為警查獲該槍枝之事實），證人即查獲本案槍枝之員警許哲維於第一審之證述，參酌卷附之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨蒐證錄影光碟、新北市政府警察局鑑定書、扣案空氣槍等證據資料，暨卷內其他證據調查之結果，參互勾稽判斷，認定上訴人確有前揭非法持有空氣槍犯行，已詳敘其取捨證據及認定事實之心證理由，並就上訴人否認扣案空氣槍乃其所拾獲槍枝之辯解，說明扣案空氣槍之外觀如何經與員警蒐證錄影光碟所擷取之影像翻拍照片所示查獲槍枝並無二致，且綜合許哲維之證述及查獲槍枝、扣案槍枝照片等比對結果，堪認員警在上訴人所使用之自用小客車後行李箱內查扣之槍枝，與嗣後移送初步測試及送至鑑定機關進行鑑定測試乃至法院所扣案之空氣槍，均經上訴人再三確認，自屬同一槍枝無誤，而扣案空氣槍既未發現清晰可供比對之指紋，自難以排除上訴人持有該空氣槍，尚難執為上訴人有利認定之理由。所為論斷無違經驗法則及論理法則，亦無所指違背證據法則之違法情形存在，不能任意指為違法。（二）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實
有重要關係，在客觀上顯有調查必要性及可能性之證據而言。故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，並有調查之可能性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，自均欠缺調查之必要性，原審未依聲請或職權為無益之調查，並無違法之可言。扣案空氣槍一支（槍枝管制編號0000000000號）如何經送請新北市政府警察局鑑定後，認為係氣體動力式槍枝，以拋棄式（12g） 二氧化碳高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，裝填金屬彈丸測試三次，計算其動能，換算其單位面積動能為21焦耳／平方公分，已達殺傷力之標準。是扣案空氣槍經鑑定機關採用檢視法、性能檢驗法，再以試射之方式量測、計算出單位面積動能為21焦耳／平方公分，且依前所述，殺傷力之標準，係在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，而依日本科學警察之研究結果，彈丸面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層，扣案空氣槍經測試其最大發射速度，經換算為單位面積動能21焦耳／平方公分，既足以穿入人體皮肉層，堪認扣案空氣槍確具有殺傷力，自屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管空氣槍之理由。且上訴人及其辯護人於民國一０四年九月十五日原審審判期日，審判長訊以「尚有證據請求調查？」，上訴人及其辯護人一致陳稱「無。」有審判筆錄之記載可憑（見原審卷第七八頁）。上訴意旨所指原審未將扣案空氣槍再送往法務部調查局重新鑑定其殺傷力等情，因依卷內訴訟資料，未能證明上開鑑定尚有違誤，該待證事實無由據以推翻原判決所為認定，難認有調查之必要。原審未依職權贅為此無益之調查，並無上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。其上訴違背法律上之程式，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 楊 力 進
法官 王 梅 英
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 一 月 二十六 日
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