最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二二號
上 訴 人 鄭 淑 貞
選任辯護人 羅秉成律師
任君逸律師
上 訴 人 鄭 玉 麟
選任辯護人 陳世英律師
林矜婷律師
方伯勳律師
上 訴 人 林 建 華
選任辯護人 吳秉祐律師
上 訴 人 藍 國 珍
選任辯護人 陳守文律師
郭千華律師
上 訴 人 黃 素 貞
選任辯護人 吳國輝律師
上 訴 人 何秦本良
選任辯護人 謝天仁律師
上列上訴人等因違反農業金融法案件，不服台灣高等法院中華民
國一○四年二月十一日第二審更審判決（一○三年度金上重更㈠
字第五號，起訴案號：前台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵
字第一五二○七、二一六六三號，九十七年度偵字第八四○二、
九五六六、九八六○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於鄭淑貞、鄭玉麟、林建華、藍國珍、黃素貞、何秦本良部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人鄭淑貞、鄭玉麟、林建華 、藍國珍、黃素貞、何秦本良等人（下稱上訴人等）之科刑 判決，改判仍論處其六人共同連續信用部職員，意圖為第三 人不法之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於信用部 之財產罪刑。固非無見。
二、惟查：
㈠按於偵查中以共同被告身分未經具結所為之陳述，雖本於刑 事訴訟法第一百五十九條之二、三同一法理，例外亦可承認 其證據能力，惟必須其等之陳述同具有特信性及必要性。本 件原判決認共同被告鄭淑貞、鄭玉麟、林建華、何秦本良、 劉明嬌、藍國珍、黃素貞等人於偵查中以證人之身分，具結 作證，審酌其供述時之外部客觀情況，亦無其他顯不可信之 情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定有證據 能力，其等於偵查中以證人身分所為供述，既已有證據能力
，則其等以共同被告身分於偵查中未經具結之陳述，是否仍 有必要性即非無疑？原判決論斷其等偵查中以共同被告身分 未經具結所為陳述，僅認其等為供述時外部之客觀情況，無 「其他顯不可信之情形」，而認有證據能力（原判決第十九 頁），既未就其等供述是否必要性為論斷，亦未具體說明其 等供述有何「可信之特別情形」，即遽認其等於偵查中以共 同被告身分未經具結所為供述有證據能力，難謂符合法律之 規定。
㈡原判決認定鄭玉麟、林建華、藍國珍、黃素貞、何秦本良等 人就其判決附表（下稱附表）一編號24部分所為，因原所申 貸之款項已於到期日民國九十四年十一月二十五日清償全部 貸款金額新台幣（下同）一百四十五萬元係犯共同違反農業 金融法第三十九條第三項、第一項之背信（違背職務損害財 產）未遂罪（原判決第七十七、八十一頁），惟另認定依其 函詢台北縣樹林市（現改制為新北市樹林區）農會（下稱樹 農）「樹林市農會圳安分部幸福華城社區結清案件」之借款 人清償方式，經該農會於一○三年十一月七日以樹農信字第 ○○○○○○○○○○號函覆「樹林市農會圳安分部幸福華 城社區結清案件」之借款人清償方式，其中除廖一生係呆帳 結案外，江谷川、簡淑琴、王智惠、陳耀源、王思維、鄧能 德及李信和等七人雖均係正常清償（原審法院更㈠卷㈡第二 七九至二八○頁）（原判決第七十四頁），既正常清償其等 之申貸部分，是否即已清償完畢應論以未遂罪？尚非無疑， 乃原判決卻認此部分成立既遂罪，亦有調查未盡之違誤。 ㈢原判決謂：惟按背信罪之構成以「致生損害於本人之利益」 為要件，而所謂「致生損害於本人之利益」，固不問其減少 本人現有之利益抑或喪失將來可得之利益，但須事實上有損 害為必要。藍國珍、黃素貞偽造如附表一所示之不實買賣契 約，然鄭淑貞等人之背信犯行，於鄭淑貞、鄭玉麟、何秦本 良、劉明嬌審核貸款案件准予貸款，並將貸款撥至借款人帳 戶時，已將樹農之財產所有權移轉予借款人，對樹農之財產 生實質損害，背信行為即既遂，是伊等背信行為之成立與否 ，以貸款是否核撥為準，非繫於事後拍賣之價格等情（原判 決第六十三頁）。另謂：依樹農一○二年三月八日樹農信字 第○○○○○○○○○○號函復所附本件放款案結案情形， 其中附表一編號24所載原所申貸之款項已於到期日之九十四 年十一月二十五日清償全部貸款金額一百四十五萬元（原審 上訴卷㈣第一四七頁），則鄭玉麟等人就此部分所為應屬未 遂犯等語（原判決第八十一頁）。關於附表一編號24之犯行 ，雖原所申貸之款項嗣後已全部清償，惟依原判決前述說明
，本件貸款於撥至借款人帳戶時，已將樹農之財產所有權移 轉予借款人，對樹農之財產已生實質損害，背信行為即屬既 遂，縱其後予以清償，仍不影響既遂之成立，原判決卻又認 此部分成立未遂罪，難謂無理由矛盾及適用法則不當之違誤 。又如認為嗣後清償可成立未遂犯，則此部分是否未致損害 ？如未致損害則於計算損害額或犯罪所得時是否應扣除？本 件原判決僅認定共犯羅福琦取得附表一借款額為四千一百二 十七萬元（原判決第十三頁），然對於是否均造成被害人樹 農之損害？前揭附表一編號24部分是否應予扣除？其餘已清 償部分是否亦應扣除？等關係法律之適用及量刑之審酌，原 判決未予釐清論明，同有調查未盡及判決不備理由之缺失。 ㈣以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 又上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判， 應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。至原判決關於不另為 無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予 發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 一 月 六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 林 清 鈞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 一 月 十四 日
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