最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一九七號
上 訴 人 黃明昌
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國一○四年七月十六日第二審判決（一○四年
度上訴字第五二六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○
三年度偵字第四○七五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表編號1、2部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、本件原判決認定：上訴人黃明昌有其事實欄一之㈠所載，如 其附表編號1、2所示與姓名、年籍不詳，綽號「小黑」之成 年男子共同販賣第三級毒品愷他命二次之犯行，因而維持第 一審關於論處上訴人如其附表編號1、2所示二罪刑部分之判 決，而駁回上訴人關於該部分在第二審之上訴，固非無見。二、惟查：沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權 ，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵 ，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值 利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之 剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪 財產權之問題。因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所 得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須 負連帶責任，此與犯罪所得財物之追繳發還被害人，因渉及 共同侵權行為與填補被害人損害而應負連帶返還責任（司法 院院字第二○二四號解釋），及以犯罪所得作為犯罪構成（ 加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責 ，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正 犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說（ 七十年台上字第一一八六號⑵判例、六十四年台上字第二六 一三號判例、民國六十六年一月二十四日六十六年度第一次 刑庭庭推總會議決定㈡），業經一○四年度第十三次刑事庭 會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得 之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同 正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審 法院綜合卷證資料及調查所得認定之。至於違禁物、供犯罪 所用或犯罪預備之物、因犯罪所生之物之沒收，由於兼具保 安處分以杜再犯之性質，仍有共同正犯責任共同原則之適用 。原判決就此未及審酌，逕就其附表編號1、2所示，共同販 賣第三級毒品之所得，對上訴人與「小黑」為連帶沒收，如
全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之諭知。未 翔實調查認定上訴人各次犯罪實際所得各為若干，於其各自 分受之利得範圍內分別宣告沒收或以其財產抵償，揆之前開 說明，於法即有違誤。此為本院得依職權調查之事項，而刑 事訴訟法第三百九十四條第一項規定：第三審法院應以第二 審判決所確認之事實為判決基礎，因原判決上開部分違背法 令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決 關於此部分，有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即原判決附表〈下稱附表〉編號3至6）部分：一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷 證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有其事實 欄一之㈡所載，如其附表編號3至6所示販賣第三級毒品愷他 命四次之犯行，因而維持第一審論以販賣第三級毒品四罪， 均依刑法第五十九條之規定減輕其刑後，量處如其附表編號 3至6所示之刑之判決，駁回上訴人在第二審此部分之上訴。 已綜核全部卷證資料，詳加審酌論斷，敘明其所憑之證據及 認定之理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法 情形存在。
二、上訴意旨略稱：①原判決認定，上訴人於偵查中已承認收取 施祺程、林政宏之金錢，並交付其等愷他命等實務上認為係 販賣毒品之構成要件，卻未說明上開供述為何非屬自白，另 以上訴人選任辯護人在場為上訴人辯稱：「被告當時係基於 一起購買比較便宜才會幫其他人一起向『小黑』購買」，認 為上訴人主張合購，並因此認上訴人並未於偵查中自白，不 符毒品危害防制條例第十七條第二項之減刑規定，有理由不 備及理由矛盾、認定違背法令之違誤。②原判決就上訴人犯 其附表編1至4、6 所示販賣犯行，均引用行動電話基地台位 置圖，用以認定犯罪地點；然就編號5 部分之犯罪地點認定 有「彰化縣員林鎮大同國中旁85度Ｃ」，並未有任何基地台 位置圖為據，更何況大同國中旁並無任何85度Ｃ之商店，犯 罪地點未臻明確，上訴人有無該次犯行，已無從為法律上判 斷，原判決未調查釐清，自非適法。③施祺程、顧素如、江 軍豪均曾證稱，上訴人所使用之交通工具包括一台二門跑車 與一台黑色摩托車等語，故上訴人並非每次交付毒品均以○
○○○○○○號自小客車為交通工具，且依其等證言未能證 明上訴人與其等交易時確係駕駛上開車輛前往，原判決就此 未詳實認定，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。 且上訴人為本件販賣愷他命行為，每次僅獲得少量愷他命作 為報酬，該車主要為接送上訴人父親就醫之交通工具，此與 一般中盤或大毒梟以車輛交通工具載運大量毒品顯然有異， 原判決竟將價值新台幣（下同）百萬元之上開小客車沒收， 且量處上訴人應執行有期徒刑四年，均有違比例原則、平等 原則，自非適法。
三、惟查：
㈠毒品危害防制條例第十七條第二項固規定：犯（該條例）第 四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。所 謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定 供述之意。販賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒品或與他 人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。僅承認合資購買毒品 ，難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定 之適用。再有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他 人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯 罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件 事實，如就販賣毒品犯罪之重要構成要件事實即意圖營利一 節未為供認，即難謂已就販賣毒品之犯罪自白。本件稽之一 ○三年檢察官訊問筆錄：「（是否見過在庭的證人〈按即施 祺程〉？）有，但是不熟，是證人拜託我順便幫他拿愷他命 的。」、「（對於林政弘指認有跟你交易毒品有何意見？） 我有幫他買過愷他命，他們拿不到時才會拜託我。」、「以 下訊問辯護人（有何意見？）被告當時係基於一起購買比較 便宜才會幫其他人一起向『小黑』購買。」（偵字卷第二一 四頁反面至二一五頁）。原審因認依上訴人上開自白內容， 應屬合購行為，並未承認與施祺程、林政弘二人有毒品交易 行為，未承認有販賣營利意圖，屬未於偵查中自白販賣毒品 ，而未適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑 ，核屬有據，且未違上訴人供述之真意，自無違法可言。 ㈡採證認事乃事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他 證據已可為事實之判斷者，非可認有應於審判期日調查之證 據未予調查之違法。原判決依憑上訴人已坦承附表編號5 所 示時地之販賣愷他命予施祺程之犯行、施祺程於警詢稱：「 交易地點在彰化縣員林鎮大同國中旁邊85度C 外面交易。」 （偵字卷第一七六頁）、亞太行動資料查詢、遠傳電信股份 有限公司函所附施祺程持用之0000000000號行動電話與黃明 昌持用之0000000000號於一○二年十二月三十日晚上八時四
十六分之通聯記錄、通話明細（偵字卷第二二七頁、第一審 卷第三十、五十頁）等證據資料綜合研判，已足認定上訴人 有附表編號5 所示犯行，且原審審理期日，審判長問：「尚 有其他證據請求調查？」，上訴人及辯護人均答：「沒有」 （原審卷第四十四頁），則原審就本次犯行之基地台位置未 予無益之調查，並不影響事實之認定，自無調查責任未盡之 違法。
㈢毒品危害防制條例第十九條第三項規定：「犯第四條之罪所 使用之水、陸、空交通工具沒收之。」此項規定係採相對義 務沒收主義，凡屬犯人所有供該條例第四條之罪所使用之水 、陸、空交通工具，均應予宣告沒收，並非以專供犯上開之 罪所用之物為限，法院無依職權裁量之餘地，自無比例原則 之適用。原判決依憑上訴人已於原審供承，附表編3至6所示 各次販賣毒品犯行，均係駕駛○○○○○○○號自小客車前 往交易現場，且均在該自小客車車內交付毒品、收取價金（ 第一審卷第九十五頁背面至九十九頁）、江軍豪、林政弘、 顧素如之證述（他字第二七三三號卷第一二五、一五一、一 五五頁）、車輛詳細資料報表（他字第二七三三號卷第一二 九頁）等證據資料，認定該車顯係被告所有，供販賣毒品所 使用之交通工具，非僅屬其個人之代步工具，應依毒品危害 防制條例第十九條第三項規定沒收（原判決第十一頁）。上 訴人所辯該車不符沒收之規定云云，如何不可採已詳為說明 指駁（原判決第十二至十四頁），並有卷存資料可資覆按， 並無上訴意旨所指之違誤。
㈣再按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘其係依據刑法第 五十七條規定，以行為人之責任為基礎，並審酌該條各款所 列之事項等一切情狀，而所量之刑並未逾越法定刑之範圍（ 即裁量權行使之外部性界限），亦無顯然違背公平、比例及 罪刑相當原則（即裁量權行使之內部性界限）者，自不得任 意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。原審就附表編 號3至6所示犯行部分，已敘明上訴人雖不符毒品危害防制條 例第十七條第二項之減刑規定，惟販賣次數不多，每次犯罪 所得不高，有情輕法重，顯可憫恕之情，依刑法第五十九條 規定減輕其刑，並就刑法第五十七條各款事由為審酌，所量 處之刑，未逾法定刑度之範圍（法律之外部性界限），亦無 違比例、公平、罪刑相當原則（法律之內部性界限）等濫用 其裁量職權之情形，並無不當，而維持第一審此部分之判決 ，均屬原審裁量權之適法行使，不容任意指為違法。上訴意 旨關於此部分之指摘，亦非上訴第三審之適法理由。四、其他關於此部分上訴意旨或對原判決已說明、論斷之事項，
任意指摘，或再為單純事實之爭辯，難認已符合首揭法定上 訴要件，此部分上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 一 月 二十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 謝 靜 恒
法官 林 清 鈞
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 一 月 二十五 日
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