最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一七六號
上 訴 人 林宇光
選任辯護人 吳炳輝律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華
民國一○四年七月八日第二審更審判決（一○三年度侵上更㈠字
第四七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○○年度營偵
字第一○二三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、被害人甲女（警詢代號 0000-000000，民國九十六年九月生，姓名及出生日期均詳卷）曾在警詢中陳稱案發時有兩位老師在場等語，而甲女一直誤認其就學之台南市新營區「○○安親班」（地址詳卷，下稱安親班）內，兩名就讀國中三年級之男生劉○凱、劉○霖（詳細名字及年籍均詳卷），即係安親班之老師，該兩名男生又皆配戴黃色眼鏡，與甲女所述對其性侵害之老師特徵相符，原審對此未予查證，並命甲女指認該兩名男生，自有證據調查未盡之違法。㈡、甲女於檢察官偵查時曾坦承其下體平常即又痛又癢，此與安親班負責人吳淑雲在偵查中提出之錄影光碟內容，顯現安親班學童李○全（詳細名字及年籍均詳卷）表示其曾詢問甲女「為什麼要挖下體」，甲女答稱「那裡會痛又會癢」，及安親班學童張○濬（詳細名字及年籍均詳卷）陳稱曾聽聞有人詢問甲女前開問題，學童王○蘋（詳細名字及年籍均詳卷）證稱其看過甲女拿筆刮劃下體，學童徐○傑（詳細名字及年籍均詳卷）指稱其在寫功課時，曾見甲女用手抓下體各等語，不謀而合，王○蘋、張○濬、徐○傑（下稱王○蘋等學童）嗣於警詢或偵查時，復為大致相符之證述，前開光碟又係在一○○年五月二十一日即已攝錄，而李○全、張○濬於該光碟中之陳述，竟與其等隨後在同年八月間偵查時之證述，互核一致，原判決不採信李○全及王○蘋等學童之前揭陳述，又未詳敘其理由，亦嫌理由不備。㈢、甲女於警詢時原指稱對其性侵害之男老師係「胖胖的」，但經其母乙女（警詢代號0000-000000A，姓名及年籍均詳卷）在旁提醒應係「高高瘦瘦的」，甲女始改稱該名男老師係「高高瘦瘦的」，顯有誘導串證
之違法。㈣、乙女於警詢時所稱其「趁她（甲女）在睡覺時，有在（甲女）右大腿紅腫之處擦藥」，與安親班學童王○蘋在前開錄影光碟內指稱其「有看到她（甲女）拿鉛筆在右大腿一直畫、一直畫」，互核相符，雖乙女及甲女之外婆丙女（姓名及年籍均詳卷）在原審均否認曾見甲女之右大腿紅腫，然亦皆陳稱有幫甲女之下體抹藥，原審更審前並發現甲女在案發後前往行政院衛生福利部新營醫院（下稱新營醫院）驗傷時被拍攝之下體部位照片，顯示甲女右大腿有點狀紅點，證人即負責驗傷之醫師魏潔玲又證稱其當時係「以性侵的方式來驗傷的，沒有注意右大腿部分」，足見魏醫師未能客觀驗傷，甲女又因於案發日後數天始前往驗傷，導致其右大腿紅腫變成點狀紅點，另事發後相隔數日，甲女之會陰及處女膜既仍紅腫，未如其右大腿紅腫一樣消退，顯見該會陰及處女膜紅腫，應係甲女常抓癢所留下，而非有人對甲女性侵害所造成，且學者「佛洛依德」在其論述中，曾提及如甲女年齡般之幼童，正處於「性蕾期」，對性器官會感到好奇並予撫摸。原判決卻認甲女之會陰及處女膜紅腫係上訴人以手指插入所造成，尚難認為適法。㈤、依證人吳淑雲所述，其係於一○○年五月十二日（下稱案發日）晚上八時許開車載送安親班之其他學童返家，而在約十分鐘後駛返安親班時，曾遇見乙女前來接甲女回家，當時甲女猶高興的與其說再見。乙女於第一審亦證稱當晚其至安親班接甲女時，甲女並無異狀。倘甲女當晚確遭上訴人性侵害，依其年齡，應會因哭泣而導致眼紅或留下淚痕，吳淑雲又無為上訴人作偽證之必要及動機。原判決對前開有利於上訴人之證據不予採納，復未說明，並有理由不備之違法。㈥、吳淑雲在第一審曾供陳其於案發日晚上，因肚子餓而急於回家等語，依此推論，吳淑雲於駕車返回安親班時，應不會超過當晚八時，故其與乙女應有在安親班碰面，檢、警單位卻疏未調取案發時安親班附近所裝設之監視器錄影畫面，以查明吳淑雲當晚開車返回安親班之確切時間。又乙女於警詢及原審更審前就其究在案發日晚上八時十分或八時二十分至安親班接甲女、當時究僅其單獨抑或與胞姐同往安親班、其於當晚到達安親班時甲女究正從二樓下來或已與上訴人同坐在大門口階梯等候、其平常有無為甲女準備鉛筆等文具等情節之證述，前後不一，而吳淑雲開車載送安親班之其他學童返家，再駕車返回安親班，復僅需費時約十分鐘，上訴人如何能在此甚短之時間內對甲女性侵害？上訴人於案發日晚上若係由安親班二樓抱著甲女下樓，定會氣喘噓噓，且甲女當時如已遭上訴人性侵害，豈能安祥地坐在安親班大門口階梯等候乙女而無異狀？一般父母焉有未為自己小孩準備鉛筆等讀書文具之理？況乙女初稱其有為甲女右大腿抹藥，嗣卻改稱其係在甲女下體抹藥，所證先後兩歧，顯然不實。再甲女於警詢時原指稱其遭性侵時
有兩位老師及許多小朋友在場，此已違背經驗法則，且經詢問之警員聲稱「都亂掉了，都亂掉了」，在旁之丙女卻表示甲女先前曾告以案發現場僅有甲女及某位男老師，甲女即當場異議稱「那有」，嗣又附和丙女之說法。另甲女在偵查中陳稱其下體平常即又癢又痛，目前仍會疼痛，曾在不同日期遭上訴人撫摸下體二次，然其接受上開偵訊時，已在事發二個多月之後，何以其下體仍會疼痛，所述曾遭上訴人撫摸下體二次，並與事實相悖，是甲女所述之真實性，亦值懷疑。又上訴人每日須揉麵糰，故未留長指甲，如何能以指甲刮傷甲女之下體？乙女、丙女雖皆否認甲女會用手抓下體，但由卷附警詢錄影光碟所顯示之影像，可見甲女偶而會撩起裙子、張開雙腿，並以手指撥弄所穿內褲，是乙女、丙女此部分陳述，尚難謂為真實。至台南市政府警察局新營分局（下稱新營分局）警員依原審之指示，於一○三年三月二十六日十九時五十八分許，會同吳淑雲實地勘察、計算由安親班開車載送學童返家，再返回安親班所需之時間結果，雖認吳淑雲於勘察時在省道均以時速九十至一百公里、在縣道皆以時速七十至八十公里速度行駛，全程需時十六分鐘，但依該次勘察所攝錄之光碟（下稱勘察錄影光碟）顯示，吳淑雲僅係在路口停等紅燈並於甫變換成綠燈後，有加速前進，致時速高達八十至八十五公里之情形外，並無如會勘警員許仁鴻所稱以前揭高速駕車之情事，原審未勘驗勘察錄影光碟，即逕採甲女、乙女、丙女之證詞及警員為上開勘察後所製作之報告為證，顯有證據調查職責未盡之違誤。㈦、上訴人罹患有精神官能憂鬱症，是其雖經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）施以測謊鑑定，結果未獲通過，但不能執此作為不利於上訴人認定之依據，原判決猶採該鑑定結果資為論罪之佐證，實難認為適法。㈧、吳淑雲在看過本案相關卷宗後，因本案與其經營之安親班聲譽攸關，乃在警詢時謊稱上訴人之姓名為「林長光」，嗣於第一審並佯稱：上訴人因積欠卡債未還，且無力償還另對地下錢莊之借款，故長期有人尋找上訴人討債，地下錢莊業者並揚言欲打死上訴人，致其誤認警察查問上訴人係為此事，一時不知如何處理，才謊報上訴人之名字等語。原判決卻據此而謂：吳淑雲意在為上訴人掩飾案情及脫免罪責云云，即有瑕疵可指。㈨、原審就上訴人在案發當晚與甲女獨處約十分鐘時，究有無撫摸甲女外陰部及用手指插入甲女陰道，造成甲女會陰紅腫瘀血、處女膜紅腫，但無明顯裂傷等事實，未詳加查證。另依證人魏潔玲於偵查時所證，一般三歲女童之處女膜僅撐開一點點，成年男子之手指如較為粗大，以之插入該女童陰道，定會造成處女膜裂傷出血。而上訴人之手指並非特別纖細，倘上訴人確有以手指插入甲女陰道，何以甲女之處女膜並無明顯裂傷？原判決認定上訴人有前開犯行，卻未說明所憑之依據，洵屬違法
云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而維持第一審論處上訴人對未滿十四歲之女子犯強制性交罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。原判決對於依憑上訴人之部分供述，證人吳淑雲、乙女、王○蘋等學童之證詞，及卷附原審勘驗吳淑雲所提出錄影光碟之筆錄、新營醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書（下稱驗傷診斷書）、甲女下體部位照片電子圖檔、該電子圖檔列印紙、「魏潔玲醫師答覆」書面、法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）函等資料，王○蘋等學童在前開光碟攝錄時，雖均陳稱曾在安親班看過甲女因癢或痛，而用手或鉛筆抓刮下體或大腿，嗣於警詢、偵查或原審中，亦為大致相同之證述，但前開錄影係由上訴人負責詢問及拍攝，王○蘋等學童於接受該錄影時，且皆能連續、迅速、面露微笑的陳述，似在錄影前，已受大人之暗示、引導，而預知於錄影時須朝哪方面為陳述，王○蘋等學童於警詢、偵查及第一審中就其等看見甲女有前開行為之次數、如何看見、所見情形、甲女抓刮之姿勢、有無將此情轉告吳淑雲等情節之陳述，又前後、彼此不相符合，吳淑雲復否認王○蘋等學童先前曾告知甲女有上揭行為，乙女、丙女並證陳甲女僅到安親班十餘日即發生本案，在該段期間，甲女未曾提及下體會癢，亦未見過甲女在家有抓刮大腿內側或下體之情形，甲女於原審又堅稱其大腿或下體均不會癢，亦未曾用手或鉛筆抓刮該等部位，卷附驗傷診斷書復無甲女大腿內側或下體有長條狀傷痕或黑色印記之紀錄，該驗傷診斷書雖記載「會陰紅腫瘀血及處女膜紅腫」，但此均非甲女自行以手或鉛筆抓刮導致，王○蘋等學童前開所述，如何之皆難採憑；又依原審勘驗甲女警詢錄影光碟後而製作之筆錄所載，甲女關於對其性侵害之「老師」，初雖陳稱「胖胖的」，嗣則改稱「瘦瘦的」，然身材之胖瘦，本屬個人主觀之認知，甲女前開陳述縱有不一，與一般成年人對上訴人身材之認知亦有不同，但依吳淑雲之證述，安親班當時既僅有其與上訴人兩位「老師」，且祇上訴人為男性並配戴眼鏡，案發時復只上訴人、甲女待在安親班內，如何不能僅以前開甲女之陳述先後不一，致妨礙甲女其餘陳述之真實性；再原審由電腦螢幕檢視甲女驗傷時所拍攝下體照片之電子圖檔，雖發現甲女右大腿內側靠近腿後側之皮膚，有驗傷診斷書未記錄之模糊紅色斑點，然經向新營醫院函詢該醫院於驗傷時有無發現甲女大腿內側或靠近陰部等處，有用手或鉛筆抓刮之痕跡，據該醫院函送「魏潔玲醫師答覆」書面答復稱：當時甲女大腿內側有磨擦瘀血或瘀青之痕跡，但此決非甲女所為等語，再經原審函請該醫院查明前開函所稱之
「摩擦瘀血」、「瘀青」，何以未記載於驗傷診斷書等資料及該大腿內側皮膚疑似紅色斑點究竟為何等情，該醫院又函送「魏潔玲醫師答覆」書面答復稱：驗傷時已事發超過二十四小時，家屬並曾為甲女洗澡及在外陰部塗藥，該紅點是否塗藥而引起過敏，不清楚，至瘀血如何產生，不在性侵害檢查範圍內云云，證人王秋霞又證稱前述照片係其所拍攝，當時並未看見甲女大腿有瘀傷或紅腫，證人乙女於原審亦陳稱案發後，甲女大腿內側並無瘀血或瘀青，且其於案發當晚僅為甲女之陰部塗藥，未在甲女大腿塗藥，證人丙女復指稱其於案發後翌日帶同甲女前往醫院驗傷時，未看見甲女大腿有瘀血，驗傷醫生亦未問及甲女大腿何以有瘀血之問題各等語，如何已足認定前開新營醫院函及檢附之「魏潔玲醫師答覆」書面所指甲女大腿內側之「摩擦瘀血」或「瘀青」，顯非前揭照片所示之疑似紅色斑點，魏潔玲醫師所證甲女大腿內側有瘀血、瘀青云云，亦係記憶錯誤所致，無從採信；另依據證人吳淑雲之供述，證人許仁鴻之證詞，及卷附新營分局函送查證報告所示，足見吳淑雲為證明所稱其在案發日晚上八時許，自安親班駕車載送其他學童回家，再於約十分鐘後返回安親班時，曾碰見乙女至該處接甚為高興之甲女返家乙情為真，於會同新營分局警員駕車實地勘察前揭載送學童返家而往返安親班所需之時間時，竟不顧警員提醒其應依平常狀況開車，卻沿途超速行駛，並於停車甫可前行時，即猛踩油門前進，且一再與警員爭執車行所花時間，以製造有利於上訴人之證據，而其就案發當晚如何目擊甲、乙女過程之證詞，復漏洞百出，吳淑雲前開所述如何之與事實不符而毫無可信；再甲女於警詢時原指稱其遭性侵時有兩位老師及許多小朋友在場，經詢問之警員聲稱「都亂掉了，都亂掉了」，且丙女在旁表示甲女先前曾告以案發時僅甲女及某位男老師在場，甲女即當場異議稱「那有」，嗣又附和丙女之上開說法，另甲女於偵查時並陳稱其尿尿的地方在老師未摸以前即會疼痛等語，固與事實不符，然由前揭答詢內容整體觀察，並參酌卷內相關證據，此應係甲女對警員或檢察官所訊（詢）問題不明瞭或認知混淆所造成，如何不能執此即謂甲女之陳述全不足採憑；依卷附法醫研究所法醫理字第0000000000號函所示，原審於丈量、拍攝上訴人之雙手（指）照片後，將該照片及甲女筆錄、驗傷診斷書等資料，送請法醫研究所鑑定結果，已認上訴人之手指會造成如驗傷診斷書所載之傷勢，是辯護人質疑上訴人之手指不可能造成前揭甲女之傷勢云云，如何之不足採信；證人魏潔玲於偵查時雖證稱成年男子之手指如較為粗大，以之插入三、四歲女童之性器，定會造成處女膜裂傷出血，但已併稱甲女因非於案發日即行就診，又業經清洗，可能因此未能看見處女膜出血之情況各等語，參酌其所製作之驗傷診斷書記載，如何堪認魏潔玲並未排除認
定甲女陰道外之「會陰紅腫瘀血併處女膜紅腫」，係遭他人以手指伸入所致，亦皆已詳加說明。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈣、㈤、㈥、㈨關於此部分及上訴意旨㈡，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決係依憑上訴人之部分供述，證人吳淑雲、甲女、乙女、丙女、魏潔玲、許仁鴻之證詞，暨卷附驗傷診斷書、新營醫院函及所附「魏潔玲醫師答覆」書面、甲女患部照片、法醫研究所函及所附法醫文書審查鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院函及所附精神鑑定報告、鑑定相關說明、刑事警察局測謊鑑定書及所附鑑定文件、新營分局函及所附勘察報告等資料，據以認定上訴人確有於案發日晚上八時許，因見甲女單獨在安親班二樓教室內，旁無他人，認有機可趁，即基於強制性交犯意，在該教室桌上，以違反甲女意願之方法，強行撫摸甲女外陰部，並以手指插入甲女「內陰唇與處女膜相交接之區域」及「陰道」內，而對甲女強制性交得逞之犯行；另以刑事警察局為國內專業之測謊鑑定機構，而依卷附該局一○○年十月十八日刑鑑字第0000000000號鑑定書及所附之測謊儀器測試具結書、施測者之專業證明等資料，顯示上訴人於測謊當日之睡眠、身體狀況均正常、測前二十四小時無服用藥物及飲酒，身體亦無不適宜測謊情形，施測人員並皆按照標準流程進行測前晤談，在進行測謊時，又先以熟悉測試法使上訴人熟悉流程，俟上訴人之圖譜生理反應正常後，始詢問本案相關問題，形式上已符合測謊鑑定之要求，因而論斷該測謊結果具有參考價值，得採為論罪之佐證；又以依據卷附筆錄及警局職務報告所示，吳淑雲於乙女對上訴人提起本件告訴後，在警局接受詢問時，即佯稱上訴人之姓名為「林長光」，其亦未曾核對上訴人之資料，隨後於警員親往安親班查訪及檢察官偵查時，初仍偽稱上訴人在安親班任職後，皆自稱係「林長光」，其不知上訴人之聯絡方式及住所，旋以巧遇為由，帶同上訴人至警局作說明，嗣在第一審始改稱其有提供與自己同址之房間予上訴人居住，且與上訴人係高中三年之同班同學，已認識二十年，其在警詢時，係因知悉上訴人積欠卡債，不知警察至安親班是否欲催討卡債，害怕上訴人因欠卡債而遭到羈押，乃掩飾上訴人之身分各等語，乃據謂吳淑雲不僅係上訴人之雇主，且與上訴人同宅共居，二人並相識甚久，卻於警詢、偵查時謊稱上訴人之姓名及表示不知上訴人之居所，
迨警員至安親班查訪後，既已告知吳淑雲本案之緣由，吳淑雲猶偽稱其因害怕上訴人積欠卡債而遭羈押，乃謊稱上訴人之姓名，然其倘不知警員前往安親班是否為追討卡債，何以會聯想到卡債而說謊，旋又不怕上訴人因卡債被關，竟帶同上訴人至警局製作筆錄，足見吳淑雲本即有為上訴人掩飾案情、脫免罪責之意。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。㈡、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，方屬之，若所欲證明之事項已臻明瞭，自欠缺調查之必要性。原審經合法調查後，依憑甲女於警詢及偵查時均陳稱案發時僅其與戴眼鏡之「老師」在場，並係該名「老師」在安親班二樓教室之桌上，以手指插入其下體，該名「老師」即係上訴人等語，核與上訴人、證人吳淑雲皆證稱當發時安親班僅有其等兩位老師，且只上訴人配戴眼鏡，案發日晚上八時至八時十分許，又祇上訴人與甲女在安親班等情相符，參酌前述相關證據，以上訴人有於前開時、地，違反甲女意願，以其手指插入甲女性器，而對甲女強制性交得逞之待證事實已臻明瞭，上訴人、其辯護人及檢察官於原審審判期日審判長訊問對於「台南市政府警察局新營分局一○三年三月三十一日南市警營偵字第0000000000號函檢送警詢筆錄、車輛行進路線暨速率圖、路線行駛全程攝影光碟各一份」有何意見時，復均答稱「沒有」，嗣於審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，亦皆答稱「無」（見原審侵上更㈠卷第二三三頁、第二三四頁），因認無再命甲女指認安親班內兩名就讀國中之男學生劉○凱、劉○霖是否為對其強制性交之人，及調取案發時安親班附近裝設之監視器，俾查明吳淑雲於案發當晚開車返回安親班之確切時間，暨勘驗前開路線行駛全程攝影光碟之必要，按之刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第三款規定，亦無證據調查未盡之違法可言。㈢、依卷附筆錄所載，原審前審勘驗吳淑雲在偵查中所提出錄影光碟之內容，並無安親班學童李○全表示其曾詢問甲女「為什麼要挖下體」，甲女答稱「那裡會痛又會癢」等語之記載（見原審上訴字卷第二宗第五十九頁）；另乙女於第一審係證稱其於案發當晚前往安親班接載甲女時，因該處很暗，只見甲女似乎很累，未注意甲女之表情，係其於返家後為甲女洗澡時，甲女一直抓下體，始發覺有異等語（見第一審卷第九十三頁反面、第九十四頁）。上訴意旨㈡指稱：前開錄影光碟內有李○全之前揭對話；上訴意旨㈤謂：乙女於第一審係證陳案發當晚其至安親班接甲女時，甲女並無異狀各云云，即顯非依據卷證資料執為指摘之適法第三審上訴理由。㈣
、證人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院仍得基於證據調查結果，本其合理之心證予以斟酌，非謂一有不符，即應認其全部均為不可採信，茍其對基本事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。證人乙女於警詢及原審更審前就其究在案發日晚上八時十分或八時二十分至安親班接甲女、當時究僅其單獨抑與胞姐同往安親班、於其到達安親班時甲女究正從二樓下來或已與上訴人同坐在大門口階梯等候、其平常有無為甲女準備鉛筆等文具、案發後有無在甲女之右大腿抹藥等情節之證述，雖前後不一，但此或係其陳述內容詳簡不同，或因事發經過時日已久，記憶不清所致，然其就甲女於案發當晚洗澡時，一直抓下體，並表示遭安親班老師以手指伸入下體，感覺下體會痛等基本事實之陳述，則始終一致，而與真實性無礙。原審綜合全部卷證資料，認乙女所證堪以採憑，此乃事實審法院採證認事職權之適法行使。上訴意旨㈥關於此部分，依其個人之說詞，任意指摘，顯非合法之第三審上訴理由。至於其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，並難執為上訴第三審之合法理由。其上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 一 月 二十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 張 春 福
法官 許 錦 印
法官 張 祺 祥
法官 蘇 素 娥
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 一 月 二十二 日
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