最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一號
上 訴 人 葉銘琦
吳志成
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院高雄分院中華民國一０三年十二月十日第二審判決（一０三
年度上訴字第九三八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一
０一年度偵字第九六七０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果， 認為上訴人葉銘琦、吳志成確有原判決事實欄所載共同製造 第二級毒品甲基安非他命，及葉銘琦偽證等犯行，因而撤銷 第一審之科刑判決，改判論處葉銘琦共同製造第二級毒品罪 刑（累犯，依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後 ，主刑處有期徒刑八年，併科罰金新台幣〈下同〉一百萬元 ，並諭知罰金如易服勞役之折算標準），又犯偽證罪刑（依 刑法第一百七十二條減輕其刑後，處有期徒刑十月）；論處 吳志成共同製造第二級毒品罪刑（主刑處有期徒刑十二年， 併科罰金一百萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準）。 已詳敘其調查取捨證據之結果及認定犯罪事實之心證理由。二、上訴意旨略稱：
(一)葉銘琦部分：１、葉銘琦共同製造本件毒品之過程，係受綽 號「杜老爺」之案外人指示及分配而從事，並非集團首謀， 與同案被告吳明光（另經台灣高等法院九十八年度上訴字第 三三五五號案件〈下稱另案〉判處有期徒刑六年確定）之分 工角色無異，原判決就葉銘琦此部分犯罪量處有期徒刑八年 ，顯與平等原則有悖。２、原判決雖適用刑法第一百七十二 條對葉銘琦偽證罪部分減輕其刑，然仍量處有期徒刑十月， 其量刑未依比例原則，實有判決不適用法則之違法等語。(二)吳志成部分：１、原判決僅以共同正犯洪鐿榛（業經另案判 處罪刑確定）於警詢、偵查中所為之供述，認定吳志成犯本 罪，惟吳志成與洪鐿榛並不相識，其縱有意僱洪鐿榛工作， 亦須經葉銘琦同意，且不可能於認識第一天即直接授與製毒
之方法。又其要支付洪鐿榛酬勞，亦無須轉由吳明光交付， 況且其曾否支付薪資予洪鐿榛，原判決理由欄中亦未明確記 載。再者，原判決事實欄更已認定尋找製毒人員及教授製毒 等事項，均由葉銘琦一人主導，吳志成更無理由自行僱用洪 鐿榛，又自行支付其薪資。原判決就此部分之事實認定，自 有調查未盡及理由不備之違背法令。２、共同正犯葉銘琦、 洪鐿榛、黃建旗、吳明光、陳彥勳、洪克蒼等人（後四人業 經另案判處罪刑確定），在警方查獲本案當日（民國九十七 年十月七日）及翌日均供稱吳志成並未參與本件製毒工作。 而洪鐿榛於同年十一月十三日警詢更陳稱：不曉得吳志成有 無參與本件製毒行為等語，原判決竟不採距案發日較近之初 供，而逕採證人於法院審理中翻異前詞所為不利於吳志成之 陳述，並引為認定其有罪之唯一證據，而對其有利之證詞， 則僅以迴護之詞不予採納，顯有判決理由不備之違法。３、 本件並無任何共同正犯於製毒過程中，與吳志成有通聯紀錄 ；製毒工廠內及相關路口監視系統，亦無顯示吳志成曾在製 毒工廠出入，足見其並未參與製毒工作。４、吳志成縱有本 件犯行，情節亦未較重於主謀之葉銘琦，原判決竟判處其較 重之刑，顯與比例原則不符等語。
三、惟查：
(一)上訴人等共同製造第二級毒品部分：
１、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審 法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反 經驗法則或論理法則，即難遽指為違法。原判決已說明葉銘 琦坦承與吳志成等人共同製造第二級毒品甲基安非他命，吳 志成於原審就起訴事實並已全部認罪，參酌證人即共同正犯 黃建旗、吳明光、陳彥勳、洪克蒼、洪鐿榛及共犯即證人范 美娟（業經另案判處幫助製造第二級毒品罪刑，經本院從程 序上駁回其上訴確定）等人，於另案警詢、偵查、第一審或 第二審審理中之部分陳述，證人吳明光、葉銘琦於本案第一 審審理中之部分證詞，復有卷內相關通訊監察譯文、監視錄 影畫面翻拍照片、現場照片，及扣案含甲基安非他命成分晶 體、液體，相關製造毒品之筆記、工具、設備、原料等物品 ，暨其餘卷證資料可資佐證，本於調查所得心證，綜合判斷 、取捨，憑以認定上訴人等與綽號「杜老爺」之不詳成年男 子，基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，共同謀 議籌組製造甲基安非他命之工廠。上訴人二人並分別以約定 高額報酬之方式，邀同與其等有前開共同犯意聯絡之吳明光 、陳彥勳、黃建旗及洪克蒼等人共同參與製造本件毒品，復 由吳明光以約定每月薪資十五萬元之高額報酬，邀同洪鐿榛
參與製毒，而依原判決所載分工情形，共同製造甲基安非他 命。其間由吳志成教授洪鐿榛製造甲基安非他命之步驟、方 法。葉銘琦已分別給付黃建旗、洪克蒼、陳彥勳、吳明光等 人部分製毒報酬；吳志成亦透過吳明光給付十五萬元之製毒 報酬予洪鐿榛等犯罪事實。復就吳志成之辯護人具狀所辯： 吳志成雖與吳明光、葉銘琦共謀製造甲基安非他命，然吳志 成於尚未開始製造之預備階段，即因毒品製造完成後利潤如 何分配一事，與吳明光（原判決誤載為葉銘琦）意見相左而 退出此製毒集團，其除事前謀議及短暫指導洪鐿榛製毒之方 式外，並未實際參與製毒過程；葉銘琦於第一審雖稱：吳志 成有一起談，但他後來沒有做，伊聽說他與吳明光因利潤分 配的問題鬧翻；吳明光於本案第一審亦稱：伊與吳志成因利 潤分配鬧翻，吳志成後來都沒有參與各云云，究如何之因與 證人洪鐿榛於另案九十七年十一月二十六日警詢、偵訊或第 一審審理中所稱：吳明光說他哥哥（即吳志成）在做甲基安 非他命，問伊要不要做其中一部分；本件是吳志成教伊製作 毒品的過程，范美娟只教伊計算重量，其他都是吳志成教的 ，伊上來的第一天就是吳志成教的。伊受僱於吳志成，工錢 係由吳志成拿給吳明光轉交給伊，扣案製毒筆記亦係吳志成 給伊的等情，及證人吳明光於本案第一審審理中曾證稱：吳 志成有時候會過來幫忙教小妹（洪鐿榛）一些技術，伊印象 中吳志成有教洪鐿榛一些製造甲基安非他命的方法，風管是 吳志成幫忙找孫仁里去裝設等詞；吳志成本人於第一審所稱 ：伊與吳明光只討論過一次，伊要分利潤的六成，吳明光認 為伊只能拿五成，伊就說不然到時候再說各等語均不相符合 ，且與常情有違，而均不足憑採或不能據為吳志成有利之認 定；暨證人洪鐿榛於本案第一審審理中改口證稱：只有范美 娟教伊做甲基安非他命，其他沒有人教伊；或再改稱：製毒 是范美娟及吳明光教伊，製毒筆記與時間表是吳明光給伊的 ，是警察要伊說是吳志成教伊並給伊製毒筆記的，伊在桃園 地院（指另案第一審）也是照警察的筆錄講，伊忘了為何伊 會知道半成品處理流程，也忘了到底給伊多少酬勞，當時的 事情伊已經忘記了，伊也忘記伊之前在法院具結說了什麼， 伊九十四年底時因車禍腦部開刀，九十八年的事伊已經忘記 了，但應以伊今天講的為準云云，究如何之因與其先前同於 腦部開刀後所為上開陳述不合，且有就記憶內容為選擇性失 憶及與常理不符之情形，應係為迴護吳志成之詞，而不足採 信，於理由中分別詳加說明、指駁。此係原審踐行證據調查 程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違 反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。其所為論斷，並
無上開吳志成上訴意旨所指僅以洪鐿榛之證述為認定其犯罪 之唯一證據，或有調查未盡、理由不備之違背法令情形存在 。至卷內通聯紀錄及警方查扣之製毒工廠、路口監視資料， 縱未顯示吳志成與其他共同正犯或共犯聯絡之通聯紀錄，及 其曾出入各該製毒工廠，亦不影響於吳志成部分之判決本旨 ，吳志成執以指摘原判決違法，亦非適法之第三審上訴理由 。
２、證人之陳述有前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為 可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛 盾，即應認其全部均為不可採信。依卷證資料所示，洪鐿榛 、黃建旗、陳彥勳、洪克蒼、吳明光等人，於被查獲當日警 詢、偵訊及翌日法院為偵查中羈押訊問時，雖均未言及吳志 成共同參與本件犯行，然警方查獲上開各證人時，並未同時 查獲上訴人等，且依原判決認定之事實，黃建旗、陳彥勳、 洪克蒼係在改制前之桃園縣楊梅鎮○○路○段○○○號，參 與製造甲基安非他命之前階段行為，上開警詢、偵訊及羈押 訊問亦未特就吳志成有無參與共同製毒一節，詢（訊）問各 該當時被查獲之人，其等未針對此問題為陳述，本與事理無 違。又洪鐿榛於同年十一月十三日警詢雖陳稱：伊不曾於吳 明光家中見過吳志成，亦不曉得吳志成有無參與本件製毒行 為云云（見他字第四九八四號卷第二八頁），惟如前所述， 原判決採信洪鐿榛於另案警詢（九十七年十一月二十六日） 、偵訊或第一審審理中所為上開陳述，而不採其於本案第一 審改口迴護吳志成之詞，自亦不採其先前於同年十一月十三 日警詢所述上情，至葉銘琦則未於該日被查獲，亦未於該日 或翌日接受詢（訊）問，原判決未就此特為理由之敘明，自 不影響於吳志成所參與構成要件事實之認定，難認有何吳志 成上訴意旨所指理由不備之違背法令。
３、刑之量定係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事 項，其茍已以行為人之責任為基礎，依刑法第五十七條規定 審酌一切情狀而為科刑輕重之標準，而未逾法定刑度，或違 背罪刑相當原則或比例原則，即不能任意指為違法。本件原 審依累犯及毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，先加 重後減輕葉銘琦之刑，並分別審酌葉銘琦、吳志成犯罪之一 切情狀，而各處上開有期徒刑，已詳敘其具體審酌之事項及 理由。形式上觀之，均係以行為人之責任為基礎，依刑法第 五十七條之規定而為審酌，既未逾法定刑度，復無與罪刑相 當原則或比例原則相悖之情形存在，要難認有何違法可言。 而葉銘琦與共同正犯吳明光參與本件犯行之情節本非完全相 同；吳志成更未如葉銘琦有適用上開規定減輕其刑之情形。
則葉銘琦徒以原審對其所處之刑較吳明光於另案被科處之刑 為重，指摘原判決此部分量刑有違平等原則；及吳志成以其 遭原審科處有期徒刑十二年，較葉銘琦為重，有違比例原則 各云云，均係徒憑己見，置原判決關於量刑之論敘於不顧， 而對事實審法院量刑職權之適法行使，任意再為爭辯，亦均 非合法之第三審上訴理由。
４、吳志成其餘上訴意旨仍係以片面主觀之說詞，就原判決採證 認事職權之適法行使及已明白論斷之事項，或不影響於判決 本旨之枝節，再漫為事實之爭辯，仍非適法之第三審上訴理 由。
(二)葉銘琦偽證部分：
原判決就葉銘琦此部分犯罪，依刑法第一百七十二條減輕其 刑後，審酌其偽證行為可能使國家對犯罪追訴產生錯誤結果 之危險程度及其他一切情狀，而量處上開有期徒刑，既係在 法定刑度內量刑，又無顯與比例原則相違背之情形，揆諸前 開說明，亦難認有何違法。葉銘琦徒憑己意，漫指原判決此 部分量刑違法，亦難認與首揭第三審上訴之法定要件相符。(三)綜上所述，上訴人等之上訴俱違背法律上之程式，應均予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 一 月 六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 徐 昌 錦
法官 王 復 生
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 一 月 十三 日
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