智慧財產法院行政判決
104年度行商訴字第118號
104年12月16日辯論終結
原告漢唐光電科技股份有限公司
代表人徐國良（董事長）
訴訟代理人朱健興律師
被告經濟部智慧財產局
代表人王美花（局長）
訴訟代理人顧秋香
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國104年7
月15日經訴字第10406312310號訴願決定，提起行政訴訟，本院判
決如下︰
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰
原告前於民國103年6月3日以「麻神」商標，指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第29類之「肉、魚肉、家禽肉及野味；濃縮肉汁；經保存處理的水果、經保存處理的蔬菜、冷凍果蔬、乾製果蔬、烹調過的蔬菜；果凍、果醬；蛋、乳及乳製品；食用油及油脂」商品、第30類之「咖啡、茶、可可、糖、米、樹薯粉、西谷米、代用咖啡；麵粉及穀類調製品、麵包、糕餅及糖果、冰品；糖漿；酵母、發酵粉；醋、醬（調味品）；調味用香料」商品、第32類之「啤酒；礦泉水
1信股與汽水及其他不含酒精之飲料；水果飲料及果汁；製飲料用糖漿及其他製劑」商品及第43類之「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、茶藝館、火鍋店、咖啡廳、咖啡館、啤酒屋、酒吧、飯店、自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦宴席、點心吧、外燴、伙食包辦、流動咖啡餐車、流動飲食攤、快餐車、小吃攤、泡沫紅茶店、餐廳、學校工廠之附設餐廳、速食店、早餐店、漢堡店、牛肉麵店、拉麵店、日本料理店、燒烤店、牛排館、涮涮鍋店、居酒屋、素食餐廳、提供餐飲服務、備辦餐飲、披薩店、冰店、冰淇淋店、食物雕刻」服務（下稱系爭商標，如附圖1所示），向被告申請註冊。經被告審查，核認系爭商標與據以核駁之註冊第1287912號、第1287970號、第1276252號「狂野麻神」商標（下總稱據爭商標1，如附圖2-1至2-3所
示）及第1475177號「麻神麻辣燙及圖」商標（下稱據爭商標2，如附圖3所示）構成近似，復指定使用於類似之商品或服務，有致相關消費者混淆誤認之虞，應不准註冊，以104年3月27日商標核駁第361483號審定書為核駁之處分。原告不服，提出訴願，經經濟部以104年7月15日經訴字第10406312310號訴願決定書作成訴願駁回之決定，原告仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟。
申請第103031263號之「麻神」商標註冊申請案為准予註冊之審
1並不近似，無致生混淆之虞：
據爭商標1較系爭商標多出「狂野」二字，且其字體、大小、用色均與「麻神」二字相同，以一般消費者之角度予以整體判斷並非僅係形容詞而已，且依整體觀察，系爭商標與據爭商標1之字體樣式、大小及顏色既迥不相同，一般餐飲消費者於餐飲
2店內消費時，施以一般通常之注意自得以區辨兩者之不同，亦無致生混淆之餘地。
2並不近似，無致生混淆之虞：
系爭商標僅有「麻神」二字而已，與據爭商標2之字體、大小、顏色迥然相異，且據爭商標2有「紅色太極圖」之圖示，並加註「麻辣燙」之字詞，故「麻神」二字顯非據爭商標2之主要部分，被告亦自承據爭商標2識別性強烈，普通消費者更不致有誤認之虞；再者，原告將系爭商標用於餐飲事業之店內消費，並未強調「辣」、「麻辣」或「麻辣燙」等字眼，則一般消費者於餐飲店內消費時，施以一般通常之注意均能得以區辨兩者之不同，自無致生混淆之餘地。
三、被告答辯聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。並辯稱：
或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為商標法第30條第1項第10款所明定。所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品／服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品／服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準（下稱審查基準），列有各項相關參考因素。其中商標近似及商品／服務類似二項因素，依前揭法條規定為必須具備之要件，其他參酌因素則視個案中是否存在而為斟酌，合先敘明。
3」2字所構成，由同一商標權人陳宇鎮所有之據爭商標1係由單純未經設計之中文「狂野麻神」所構成，其中「狂野」為形容詞，用以形容其後接續之「麻神」2字，是「麻神」2字應為其整體圖樣較引人注意之識別部分；據爭商標2則由單純未經設計之中文「麻神」結合紅色太極圖形底圖及字體較小用以描述餐飲提供內容之中文「麻辣燙」所組成，其中「麻神」2字置於其圖樣之中央位置且其圖樣較大之比例，應為其整體圖樣上予人深刻印象之主要識別部分。神」2字，雖二者中文字體一為細明體一為標楷體，然其差異非常細微，在消費者的印象中難以發揮區辨的功能，又二商標均傳達予消費者「麻神」的核心概念，在外觀、觀念及讀音均極相彷彿，異時異地隔離整體觀察或實際交易連貫唱呼之際，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品／服務來自同一來源，或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且其近似程度高。
29類「肉、魚肉、家禽肉及野味；
濃縮肉汁；經保存處理的水果、經保存處理的蔬菜、冷凍果蔬、乾製果蔬、烹調過的蔬菜；果凍、果醬；乳及乳製品」商品，與據爭商標1之註冊第01287912號商標所指定使用之「牛奶、豆漿、豆花、果凍、麻辣雞、麻辣牛、麻辣羊、麻辣高湯、高湯粉、冷凍蔬菜速食調理包、肉類速食調理包、醬菜、濃縮蔬菜湯、紅豆湯、濃縮肉湯、素食高湯、肉類及其製品、非活體水產、魚漿製品、蔬菜湯」商品及據爭商標1之註冊第01287970號商標所指定之「茶葉製成之飲料
4、咖啡製成之飲料、糖果、穀製點心片、蛋糕、布丁」商品較，二者均為肉、乳製品或飲料、冷凍果蔬、果凍或點心類等食品，常作為滿足供消費者烹調食用或飲用解渴之需求，其於商品之性質、材料、產製者或銷售管道等因素均具共同或關連之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬同一或類似之商品。
30類「咖啡、茶、可可、糖、米、
樹薯粉、西谷米、代用咖啡；麵粉及穀類調製品、麵包、糕餅及糖果、冰品；糖漿；酵母、發酵粉；醋、醬（調味品）；調味用香料」商品，與據爭商標1之註冊第01287912號商標所指定之「牛奶、豆漿、果凍」商品、第01287970號商標所指定使用之「茶葉製成之飲料、咖啡製成之飲料、冰
淇淋、調味品、調味用香料、糖果、穀製點心片、蛋糕、布丁、餡餅、粉圓、甜酒釀、糖」商品、第01276252號及據爭商標2之第01475177號商標所指定使用之「冷熱飲料店、泡沫紅茶店、冰果店、茶藝館、咖啡廳、咖啡館」服務相較，二者均為茶、咖啡、飲品、糕點、休閒點心、糖、調味品等食品，或提供茶、咖啡飲料、冰品商品之服務，於商品原料、性質、產製者或服務提供者、銷售管道及消費族群等因素均具共同或關連之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬構成屬同一或類似之商品或服務。
32類「啤酒；礦泉水與汽水及其他
不含酒精之飲料；水果飲料及果汁；製飲料用糖漿及其他製劑」商品，與據爭商標1之註冊第01287970號商標所指定使用之「茶葉製成之飲料、咖啡製成之飲料」商品、第01276252號及據爭商標2之第01475177號商標所指定使用之「冷熱飲料店、泡沫紅茶店、啤酒屋、酒吧、居酒屋」服務相
5較，二者均為飲料或提供飲料商品之服務，於商品原料、性質、產製者或服務提供者、銷售管道及消費族群等因素均具共同或關連之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬構成屬同一或類似之商品或服務。
43類「冷熱飲料店、飲食店、小吃
店、冰果店、茶藝館、火鍋店、咖啡廳、咖啡館、啤酒屋、酒吧、飯店、自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦宴席、點心吧、外燴、伙食包辦、流動咖啡餐車、流動飲食攤、快餐車、小吃攤、泡沫紅茶店、餐廳、學校工廠之附設餐廳、速食店、早餐店、漢堡店、牛肉麵店、拉麵店、日本料理店、燒烤店、牛排館、涮涮鍋店、居酒屋、素食餐廳、提供餐飲服務、備辦餐飲、披薩店、冰店、冰淇淋店、食物雕刻」服務，與據爭商標1之註冊第01276252號及據爭商標2之第01475177號商標所指定使用之「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、茶藝館、火鍋店、咖啡廳、咖啡館、啤酒屋、酒吧、飯店、自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦宴席、點心吧、外燴、伙食包辦、流動咖啡餐車、流動飲食攤、快餐車、小吃攤、泡沫紅茶店、餐廳、學校工廠之附設餐廳、速食店、早餐店、漢堡店、牛肉麵店、拉麵店、日本料理店、燒烤店、牛排館、涮涮鍋店、居酒屋、素食餐廳」等服務相較，二者均為提供餐飲之服務，於性質、提供者、行銷管道或消費族群等因素均具共同或關連之處，依一般社會通念及市場交易情形，亦屬同一或類似之服務。
原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品／服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱，而識別性越強的商標，商品／服務之消費者的
6印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認。經查本件據爭商標1、據爭商標2商標圖樣上之中文「狂野麻神」及「麻神」與指定商品或服務間並無說明其性質、品質或相關特性之意，且非既有詞彙或人物，屬創意性商標，其識別性強，是系爭商標以單純橫書「麻神」2字申請註冊，自易對其表彰來源或產製主體產生混淆誤認。
衡酌系爭商標與據爭諸商標皆有相同予人寓目印象深刻之「麻神」為其識別部分，近似程度高，且指定商品／服務類似程度高，及據爭商標識別性強，而原告並未提出其他判斷有無混淆誤認之虞之因素的相關事證，自無從加以審酌，是以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應有致相關消費者混淆誤認之虞，自有前揭法條之適用。103年12月25日申復意見書陳述其商標圖示為「皇帝與皇冠」與據爭商標2之「太極圖」不同，且中文字體大小亦迥然相異，應無致生混淆之餘地，惟商標之核准係以提出申請時所貼附圖樣為審查判斷依據，而原告所稱「皇帝與皇冠」商標圖示並未存在於系爭商標之上，從而，系爭商標僅單純只有中文印刷體「麻神」2字，別無其他可資區辨的文字或圖形，其與據爭諸商標主要識別部分構成高度近似，已如前述，原告所執之詞核不足採，依商標法第30條第1項第10款及第31條第1項規定，應予核駁。
四、本件爭點：（本院卷第55頁至第56頁）申請案號第103031263號「麻神」商標（即系爭商標）與註冊第01287912、01287970、01276252號「狂野麻神」商標（即據爭商標1）及註冊第01475177號「麻神麻辣燙及圖」商標（即據爭
7商標2）是否近似？其等指定使用之商品／服務是否同一或類似？是否有致相關消費者混淆誤認之虞？
五、本院判斷如下：
按商標法並未對商標註冊申請案之法規基準時明文規定，實務一般認應以行政爭訟程序終結前為法規基準時，惟不能一概而論，應分別究係對申請人有利或不利以決定法規基準時。蓋商標申請案係向行政法院（以下稱行政法院包括智慧財產法院行政訴訟庭）提起課予義務訴訟，行政法院基於行政訴訟法所規
定之權限，自有就商標申請案適用是否應准否註冊之構成要件法律的權能。若行政法院事實審言詞辯論終結前之法規（如92年商標法第23條第1項第13款新增但書規定「商標權人同意者不在此限」，即應適用新法），得以滿足申請人申請事由之構成要件，自應依該有利申請人之法規。但若係對申請人不利之法規（如現行法第30條第1項第10款就先註冊商標之保護增訂「且非顯屬不當者」），則基於申請人所信賴處分時既有權利狀態不得剝奪之理由，則應依審定時法律（最高行政法院103年度判字第688號、104年度判字第792號判決意旨）。經查，系爭商標係於103年6月3日申請註冊，被告於104年3月27日作成「應予核駁」之審定，本件於104年12月16日辯論終結，故審定時與言詞辯論終結時之法規相同，是系爭商標之申請是否准予註冊，應以104年12月16日辯論終結前之事實及100年6月29日修正公布、101年7月1日施行之商標法（即現行商標法）為斷。
按相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊。但經
8該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限，商標法第30條第1項第10款定有明文。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（參照最高行政法院98年度判字第455號判決）。故判斷有無混淆誤認之虞，應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品或服務類似等相關因素，就強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定，是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。職是，本院判斷系爭申請註冊商標與據爭商標間有無混淆誤認之虞，茲參考相關因素作為認定基準如後：
按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混淆誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認
之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混淆誤認之虞，應本客觀事實判斷之，例如：(1)以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；(2)商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及整體觀察為標準；(3)商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在
9「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分，異時異地隔離並整體觀察，以辨其是否足以引起普通知識經驗之消費者混淆誤認之虞為斷。經查：
之，按判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察，此乃因商標呈現於商品／服務之消費者眼前是整體圖案，而非割裂之各別部分呈現之故。又所謂「主要部分」觀察，則係認為商標雖以整體圖樣呈現，可是商品／服務之消費者關注或事後留存之印象，可能係圖樣中較為顯著之部分，此一顯著部分即屬「主要部分」。而主要部分觀察與整體觀察並非互相對立，但主要部分最終是影響商標給予商品／服務之消費者之整體印象之重要商標構成部分。經查，本件系爭商標係單純以細明體呈現「麻神」2字，未經任何特殊設計。據爭商標1則係以標楷體呈現「狂野麻神」，亦未經特殊之設計，其「狂野」2字與「麻神」結合，乃作為「麻神」特性之形容詞，其整體商標之重點在「麻神」，而「麻神」非沿用既有之詞彙，本身不具特定既有的含義，乃係全新之創思，具獨創性，消費者對商品或服務之事後留存之主要印象應係「麻神」，是「麻神」形成據爭商標1之主要部分。據爭商標2則由以草書撰寫之中文「麻神」結合紅色太極圖形底圖及極小字體中文「麻辣燙」所組成，其中「麻神」2字置於該圖樣之中央位置並占據較大之比例，相對形成整體圖樣較顯著之部分，就相關消費者對據爭商標2所保留之整體印象而言，中文「麻神」應係據爭商標2之主要部分。綜上，系爭商標之「麻神」與據爭商標1、2整體形成之核心印象即中文「麻神」相同，堪認系爭商標與據爭商標1、2外觀構成近似。
101、2之圖樣均是傳達「
麻神」之概念，可見二者在觀念上相同。
與據爭商標1圖樣均有「麻神」2字
，據爭商標1讀音雖多「狂野」，但「麻神」2字發音相同；系爭商標與據爭商標2圖樣展現相同之「麻神」概念，在
此相同概念下，讀音均是「麻神」，雖據爭商標2之圖樣內有極小中文字「麻辣燙」，惟就商標圖樣整體而言，係非顯著之構成部分，難引起消費者注意，俱如前述，對一般消費者而言，不會以上開中文字之讀音形成商標之印象，是在系爭商標與據爭商標2相同之「麻神」概念下，二者之讀音相同。
1、2之主要部分即中文「麻
神」相同，外觀近似；又系爭商標與據爭商標1、2，均傳達「麻神」之概念；再者，系爭商標與據爭商標1均有「麻神」之讀音，系爭商標與據爭商標2在相同之「麻神」概念下，二者之讀音相同，堪認認系爭商標與據爭商標1、2高度近似。
識別度
按商標之強度，是以相關消費者之認知來衡量，其強度由概念強度及商業強度判斷。關於商標之概念強度，按商標本身識別性之強弱決定，創意性之商標識別性最強，而以習見事物為內容之任意性商標及以商品/服務相關暗示性說明為內容之暗示性商標，其識別性較弱。經查：系爭商標「麻神」非沿用既有之詞彙，本身不具特定既有的含義，乃係全新之創思，具有指示或區別商品或服務來源之功能，屬獨創性商標；據爭商標1、2係以「麻神」為主要識別部分，如同前述，亦皆屬獨創性之商標。是以，系爭商標與據爭商標1、2之概
11念強度相當。至於系爭商標與據爭商標1、2之商業強度，未有相關證據足資憑斷，爰不為比較論述，併此敘明。
商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係。又商品與服務間亦存在有類似的情形，例如服務之目的若在提供特定商品之銷售、裝置或修繕等，則該服務與該特定商品間即存在類似之關係。經查：系爭商標指定使用之第29類「肉、魚肉、家禽肉及野味；濃縮肉汁；經保存處理的水果、經保存處理的蔬菜、冷凍果蔬、乾製果蔬、烹調過的蔬菜」商品，與據爭商標1之註冊第01287912號商標所指定使用之「麻辣雞、麻辣牛、麻辣羊、麻辣高湯、高湯粉、冷凍蔬菜速食調理包、肉類速食調理包、醬菜、濃縮蔬菜湯、濃縮肉湯、素食高湯、肉類及其製品、非活體水產、魚漿製品、蔬菜湯」商品，
均為肉品、蔬菜食材，常作為消費者烹調料理之用，在功能、性質、產製者或行銷場所，具有共同或關連之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬同一或類似之商品。系爭商標指定使用之「果凍、果醬；乳及乳製品」商品，與據爭商標1之註冊第01287912號商標所指定使用之「牛奶、豆漿、豆花、果凍、紅豆湯」商品及據爭商標1之註冊第01287970號商標所指定之「茶葉製成之飲料、咖啡製成之飲料、糖果、穀製點心片、蛋糕、布丁」商品，均為乳製品、飲料或點心類等食品，常供作消費者飲用或點心之需求，其於商品之性質、材料、產製者或銷售管道等均
12具共同或關連之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬同一或類似之商品。
系爭商標指定使用之第30類「咖啡、茶、可可、糖、米、樹薯粉、西谷米、代用咖啡；麵粉及穀類調製品、麵包、糕餅及糖果、冰品；糖漿；酵母、發酵粉；醋、醬（調味品）；調味用香料」商品，與據爭商標1之註冊第01287912號商標所指定之「牛奶、豆漿、果凍」商品、第01287970號商標所指定使用之「茶葉製成之飲料、咖啡製成之飲料、冰淇淋、調味品、調味用香料、糖果、穀製點心片、蛋糕、布丁、餡餅、粉圓、甜酒釀、糖」商品、第01276252號商標及據爭商標2所指定使用之「冷熱飲料店、泡沫紅茶店、冰果店、茶藝館、咖啡廳、咖啡館」服務相較，二者均為茶、咖啡、飲品、點心食材、調味品等食品，或提供茶、咖啡飲料、冰品商品之服務，於商品原料、性質、產製者或服務提供者、銷售管道及消費族群等因素均具共同或關連之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬構成同一或類似之商品或服務。
32類「啤酒；礦泉水與汽水及其他
不含酒精之飲料；水果飲料及果汁；製飲料用糖漿及其他製劑」商品，與據爭商標1之註冊第01287970號商標所指定使用之「茶葉製成之飲料、咖啡製成之飲料」商品、第01276252號商標及據爭商標2所指定使用之「冷熱飲料店、泡沫紅茶店、啤酒屋、酒吧、居酒屋」服務相較，均為飲料或提供飲料商品之服務，於商品原料、性質、產製者或服務提供者、銷售管道及消費族群等因素均具共同或關連之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬同一或類似之商品或服務。
1343類「冷熱飲料店、飲食店、小吃
店、冰果店、茶藝館、火鍋店、咖啡廳、咖啡館、啤酒屋、酒吧、飯店、自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦宴席、點心吧、外燴、伙食包辦、流動咖啡餐車、流動飲食攤、快餐車、小吃攤、泡沫紅茶店、餐廳、學校工廠之附設餐廳、速食店、早餐店、漢堡店、牛肉麵店、拉麵店、日本料理店、燒烤店、牛排館、涮涮鍋店、居酒屋、素食餐廳、提供餐飲服務、備辦餐飲、披薩店、冰店、冰淇淋店、食物雕刻」服務，與據爭商標1之註冊第01276252號商標及據爭商標2所指定使用之「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、茶藝館、火鍋店、咖啡廳、咖啡館、啤酒屋、酒吧、飯店、自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦宴席、點心吧、外燴、伙食包辦、流動咖啡餐車、流動飲食攤、快餐車、小吃攤、泡沫紅茶店、餐廳、學校工廠之附設餐廳、速食店、早餐店、漢堡店、牛肉麵店、拉麵店、日本料理店、燒烤店、牛排館、涮涮鍋店、居酒屋、素食餐廳」等服務相較，二者均為提供餐飲之服務，提供服務之對象相重疊，加以系爭商標與據爭商標1、2高度近似，誠如前述，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關消費者誤認二者服務來自相同來源或有關聯來源，是其所指定使用之服務存在類似關係。
綜上，雖系爭商標與據爭商標1、2之概念強度相當，惟系爭商標與據爭商標1、2高度近似，二者指定使用之商品或服務存在類似關係，系爭商標指定使用於附圖1之商品或服務有致相關消費者，誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，致使相關消費者對系爭商標與據爭商
14標1、2表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞。
六、次按商標註冊申請案經審查認有第29條第1項、第3項、前條第1項、第4項或第65條第3項規定不得註冊之情形者，應予核駁審定；無上開情形者，則應予核准審定，此觀商標法第31條第1項、第32條第1項規定即明，上開條文並無得就指定使用之商品為部分准駁之規定。再者，依首揭商標法第31條第3項之規定，商標註冊申請案，經商標專責機關審查結果，若僅部分指定使用之商品或服務與在先權利相衝突，申請人得於核駁審定前以減縮該商品或服務之方式加以排除；或透過申請案分割之方式，以先取得部分商品或服務之註冊，均如前述。可見商標權係依商標法規定取得之私法上權利之無體財產權，當事人在符合法律規定之前提下有自行決定其內容之權。因此，
申請註冊商標，其指定使用商品之範圍如何？是否減縮？是否分割？均攸關申請人將來取得之商標權之內容，自宜由申請人自行決定。商標法既明文以核駁理由先行通知書通知之方式通知申請人，由申請人於法定期間（商標法施行細則第34條參照）內，自行決定是否減縮或分割，自無由商標專責機關逕為部分准駁之理，有最高行政法院104年度判字第787號判決可參。經查，本件被告於核駁審定前已依商標法第31條第2項規定，以103年12月15日（103）慧商00410字第10391122460號核駁理由先行通知書，通知原告於文到次日起1個月內提出意見書，並敘明原告得申請減縮除「蛋；食用油及油脂」以外之所有商品及服務名稱，如不欲減縮商品，為避免所指定使用之商品／服務全部核駁，得備具分割申請書及規費，申請分割為2個以上之註冊申請案，並敘明依商標法第31條第3項規定，指定使用商品或服務之減縮、商標圖樣之非實質變更、註冊申請
15案之分割及不專用之聲明，應於核駁審定前為之，有核駁理由先行通知書在卷可參（商標核駁卷第21頁至第22頁），原告雖於103年12月25日申復意見書陳述其商標圖示為「皇帝與皇冠」，與據爭商標2不同，中文字體大小迥異，應無致生混淆之餘地而申請分割。惟查，本件商標僅「麻神」2字，原告變更為「皇帝與皇冠」圖樣（商標核駁卷第35頁），已實質變更商標圖樣，原告顯未依法減縮指定使用商品或服務或申請分割，則被告自亦無從逕行排除該等商品或服務而准予本件商標之註冊，其作成系爭商標申請全部核駁之行政處分，洵屬合法正當。
七、綜上所述，系爭商標確有商標法第30條第1項第10款規定不得註冊之情形，則被告所為系爭商標不得註冊，應予核駁之處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告就系爭商標為准予註冊之處分，均無理由，應予駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中華民國105年1月15日
智慧財產法院第三庭
審判長法官蔡惠如
法官張銘晃
法官杜惠錦
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上
16訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
得不委任律師為訴訟所需要件
代理人之情形
1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或
為教育部審定合格之大學或獨立學院公
者，得不委任律師
法學教授、副教授者。
為訴訟代理人
2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人
具備會計師資格者。
3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人
具備專利師資格或依法得為專利代理人
者。
1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親
形之一，經最高行等內之姻親具備律師資格者。政法院認為適當者2.稅務行政事件，具備會計師資格者。，亦得為上訴審訴3.專利行政事件，具備專利師資格或依法訟代理人得為專利代理人者。
4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公
法上之非法人團體時，其所屬專任人員
辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事
件相關業務者。
及委任書。
中華民國105年1月18日
書記官林佳蘋
17
附圖：
附圖1（系爭商標圖樣）
申請第103031263號
申請日：103年6月3日
指定使用商品或服務：
肉、魚肉、家禽肉及野味；濃縮肉汁；經保存處理的水果、
第29類經保存處理的蔬菜、冷凍果蔬、乾製果蔬、烹調過的蔬菜；果凍、果醬；蛋、乳及乳製品；食用油及油脂。咖啡、茶、可可、糖、米、樹薯粉、西谷米、代用咖啡；麵第30類粉及穀類調製品、麵包、糕餅及糖果、冰品；糖漿；酵母、發酵粉；醋、醬（調味品）；調味用香料。
啤酒；礦泉水與汽水及其他不含酒精之飲料；水果飲料及果第32類
汁；製飲料用糖漿及其他製劑。
冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、茶藝館、火鍋店、咖啡廳、咖啡館、啤酒屋、酒吧、飯店、自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦宴席、點心吧、外燴、伙食包辦、流動咖啡餐車、流動飲食攤、快餐車、小吃攤、泡沫紅茶店、餐廳、學第43類
校工廠之附設餐廳、速食店、早餐店、漢堡店、牛肉麵店、拉麵店、日本料理店、燒烤店、牛排館、涮涮鍋店、居酒屋、素食餐廳、提供餐飲服務、備辦餐飲、披薩店、冰店、冰淇淋店、食物雕刻。
（核駁卷第12至14頁）
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