分配表異議之訴
彰化簡易庭(民事),彰簡字,104年度,388號
CHEV,104,彰簡,388,20160129,1

臺灣彰化地方法院彰化簡易庭民事判決　104年度彰簡字第388號
原　　　告　元大商業銀行股份有限公司
法定代理人　范志強
訴訟代理人　陳錫鎮
被　　　告　朱繁榮
訴訟代理人　吳光陸律師
　　　　　　郭乃瑩律師
複代理人　　廖敏如
上列當事人間分配表異議之訴事件，於中華民國105年1月13日辯
論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、緣原告與訴外人施醇芳（即施煥熾）間請求返還借款強制執 行事件，由本院民事執行處以103年度司執孟字第22397號（ 即臺灣金融資產服務股份有限公司中部分公司103彰金職雨 字第315號）受理拍定在卷，日前經臺灣金融資產服務股份 有限公司中部分公司103彰金職雨字第315號通知已就本件執 行拍賣所得金額作成分配表，訂於104年8月26日實施分配。 惟經檢視該次分配表，原告對分配表所列第一順位抵押權人 即被告朱繁榮抵押債權之存在及數額俱有爭執，原告除已依 強制執行法第39條第1項規定對該分配表聲明異議外，原告 分配日受通知應就異議事項提起訴訟，並提起本件分配表異 議之訴，其理由如下：
㈠按本國強制執行85年10月9日修正之立法總說明修正要點第 十三、明定依法有優先受償權者，不問其債權已否屆清償期 ，均應聲明參與分配，普通債權人聲請強制執行債務人之財 產所得金額，清償優先受償者之債權後，如尚有剩餘，普通 債權人即有受償之實益。且優先受償者既能獲全部優先受償 ，則執行之結果，對其有益無害，自不容任意以不參與分配 ，抵制普通債權人之強制執行。爰強制規定其應聲明參與分 配，俾普通債權人之強制執行能順利進行（修正條文第三十 四條第二、三、四項）。第十四、明定債權人、債務人對分 配表均有異議權，且不以金額之計算及分配之次序為限，本 法規定之執行名義，不以確定終局判決為限，他如拍賣抵押 物及准許本票強制執行之非訟事件裁定等，種類繁多，而此 等執行名義，未經實體上權利存否之認定；又雖係具有實體 上確定力之執行名義，但成立後亦可能有因清償、抵銷等事



由而債權消滅之情形，若仍據以聲明參與分配，自應使對之 有爭執之債權人或債務人有謀求救濟之途徑，依原來之強制 執行法之規定就上述實體上權利存否之爭執，不許異議，且 不予債務人異議之機會，均難謂妥適，宜予改正（修正條文 第三十九條至第四十一條）。準此，修法後之分配表異議之 訴，已具有消極確認之訴性質，此乃當然之理。 ㈡次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。「當事實為法律 關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存 在負舉證責任」、「確認法律關係不存在之訴，如被告主張 其法律關係存在時，應由被告負舉證責任」（司法院30年院 字第2269號解釋、最高法院42年台上字第170號判例意旨參 照參照）。又「抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔 保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷 該抵押權之設定登記。」、「抵押權人聲請拍賣抵押物，在 一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成 立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未 受清償，法院即應准許之。惟最高限額抵押，抵押權成立時 ，可不必先有債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權 存在，或於抵押權成立後曾有債權發生，而從抵押權人提出 之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權之存在 時，法院自無由准許拍賣抵押物」（最高法院84年台上字第 167號裁判要旨、最高法院71年台抗字第306號判例要旨參照 ）。准此，最高限額抵押權人之債權是否存在有爭議時，自 應由主張債權存在之抵押權人負舉證責任。
㈢經查，本件本院民事執行處103年度司執孟字第22397號系爭 執行標的物即債務人施醇芳（即施煥熾）所有座落：彰化縣 田尾鄉○○段0000地號之土地，固由被告於96年1月31日設 定第一順位本金最高限額抵押權新台幣（下同）1,500,000 元，存續期間：96年1月27日至101年1月27日，被告既為第 一順位抵押權人，茍有可優先受償之抵押債權存在，理當盡 速聲請拍賣抵押物以求償，惟被告期間內竟未曾進行任何訴 追程序，顯與一般經驗法則有違，其擔保設定之原因及借貸 款項真實性不明。
㈣退步言之，被告嗣後雖再於分配日提出債權證明支票15張， 金額共計1,407,600元，其發票日均為96年5月28日至97年7 月10日，被告並未依票據法主張權利，其支票債權應已罹於 時效；又依民法第880條：「以抵押權擔保之債權，其請求 權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年 間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」之規定檢視，本件



抵押權債權亦未於時效消滅完成後五年間實行抵押權，其抵 押債權亦不可再實行抵押權，已為至明，爰聲請人依法代位 債務人提出時效抗辯，主張該債權已罹於時效。 ㈤綜上所陳，原告認被告已無最高限額抵押權所擔保之債權存 在，茍被告無法證明其抵押債權存在之事實，則本院民事執 行處就本案103年度司執孟字第22397號（即臺灣金融資產服 務股份有限公司中部分公司103彰金職雨字第315號）強制執 行程序於104年7月1日作成之分配表，即不應將被告第一順 位最高限額抵押權之權利價值1,500,000元列入分配，故就 債務人施醇芳即施煥熾財產拍賣所得價金，原分配表表2所 列分配次序9被告之第一順位抵押權債權新臺幣1,500,000元 ，不列入分配，並應重為妥適之分配。經原告重新試算後， 本件原告應受分配之款項為1,344,989元，(差額分配利益 392,904元)。
二、並聲明：㈠臺灣彰化地方法院103年度司執孟字第22397號強 制執行事件就債務人施醇芳即施煥熾財產拍賣所得價金，經 臺灣金融資產服務股份有限公司中部分公司於民國104年7月 1日所製作之分配表，其中分配表表2次序第8項國庫代扣10, 760元、第9項朱繁榮，第一順位抵押債權1,344,989元，不 得列入分配表受分配，應予剔除。㈡訴訟費用由被告負擔。三、對被告答辯所為之陳述：
㈠被告雖提出債權證明本票1張其發票日96年1月27日，及支票 15張其發票日均為96年5月28日至97年7月10日，惟被告並未 依票據法主張權利，其本票及支票債權應皆已罹於時效；又 依民法880條：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效 而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其 抵押權者，其抵押權消滅。」之規定檢視，本件抵押權債權 亦未於時效消滅完成後五年間實行抵押權，其抵押債權亦不 可再實行抵押權，已為至明，原告依法代位債務人聲明該債 權已罹於時效。且被告所出示之本票僅能作為設定擔保之憑 證，殊難以認定有交付款項之依據，且被告所出示之本票及 支票都已罹於時效，其債權應都已不存在；倘若被告如仍無 法提出資金交付證明時，難認被告與訴外人間之消費借貸關 係確實存在。
㈡抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容， 依法應經登記，始生物權之效力，如未於土地登記簿一一記 載，應以抵押權人聲請登記時提出之抵押權設定契約書，視 為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債 權，始為抵押權效力之所及，若於登記簿及抵押權設定契約 書均未記載者，即非抵押權所擔保之債權，應非抵押權效力



所及（最高法院76年度第6次民事庭會議決定、最高法院101 年度台上字第570號判決意旨參照）。按民法881條之1項稱 最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保 ，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額 內設定之抵押權。查被告所出示之抵押權設定契約書上未載 明擔保之範圍，亦未有任何附件併同設定，顯然已違反設定 登記之原則，本案被告所稱之債權仍應予剔除，故不為抵押 權效力所及。
㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條定有明文。倘原告主張執票人無資力借 款與發票人，執票人自承本票為其借款與發票人之憑據，而 均認本票交付之原因關係為消費借貸，則應由執票人就借款 已交付之事實負舉證責任。另稱消費借貸者，於當事人間必 本於一、借貸之意思合致，而有二、移轉金錢或其他代替物 之所有權於他方之行為，始得當之，是以消費借貸，因交付 金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思 而為交付，方克成立，倘當事人主張與他方有消費借貸關係 存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之 事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明 借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。原告 提起本件分配表異議之訴，否認被告對訴外人施醇芳即施煥 熾有系爭本票債權存在，被告則辯稱系爭本票為訴外人向其 借貸未清償始簽發交付等語置辯，則依前開說明，自應由被 告就其與訴外人有借款債權及系爭本票債權存在之事實負舉 證之責，今被告僅提出部分匯款單據，不僅金額不符，且可 能是其他貨款，尚無法確定係因本次借貸關係交付之款項。貳、被告則答辯稱：
一、本件最高限額抵押權係96年1月27日由被告與債務人施醇芳 （即施煥熾）訂立契約（下稱系爭抵押權設定契約書），並 於同年1月31日登記，以擔保債務人向被告之借款。因於96 年1月27日以前，施煥熾即曾陸續向被告借款，被告除以現 金方式給付借款外，尚有以匯款方式給付，雙方遂於96年1 月27日結算，合計債務人向被告借款共150萬元，為擔保上 開借款之清償，債務人與被告約定，願提供其所有之坐落於 彰化縣田尾鄉○○段0000地號之土地設定150萬元最高限額 抵押權（以下稱系爭抵押權）予被告以為擔保，同日施煥熾 除簽發一張150萬元本票，簽立切結書載明「本人收到朱繁 榮先生的匯款和現金核計壹百伍拾萬元，並同意提供本人名 下彰化縣田尾鄉○○段0000號之土地設定予朱繁榮先生，作 為擔保，如果沒還錢，願意被拍賣，絕無異議。」，嗣後債



務人除以現金償還部分借款外，並同時交付自己及他人簽發 之15張支票，共1,407,600元予被告，以為分期還款。二、由上開證據足以證明被告與債務人確實有借貸關係存在，並 為系爭抵押權所擔保。即：
㈠系爭抵押權設定契約書載明擔保權利金額為150萬元，即係 上開借貸之金額，此由系爭抵押權設定契約書上債務人之印 章及印鑑證明上之印章與上開本票之印章為同一，再由上開 切結書可證明系爭抵押權所擔保之債權應為上開借款。 ㈡原告主張系爭抵押權設定係於96年1月31日登記，被告上開 匯款記錄係在設定前，應屬抵押權設定前之債權，且系爭抵 押權未約定包括存續期間前之債權，是縱被告對債務人有債 權存在，亦非系爭抵押權之擔保範圍，但查：
⒈如上所述，被告與債務人在民國96年1月27日結算時，就此 已發生之債務，約定設定系爭抵押權為擔保，即表示該借款 債權為系爭抵押權所擔保，依最高法院66年台上字第1097號 判例「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物， 與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來 可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保 之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在 約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。」，則被告與債 務人於96年1月27日結算債務，並訂立系爭抵押權設定契約 ，則訂約時之該借款應為系爭抵押權所擔保。
⒉依最高法院101年度台上字第414號判決「九十六年三月二十 八日增訂同年九月二十八日施行之民法第八百八十一條之一 第二項雖規定，最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法 律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，惟依民法物 權編施行法第十七條所定，上開項次於修正施行前設定之最 高限額抵押權並不適用，且參諸土地登記實務，對於設定最 高限額抵押權之登記擔保範圍為『債務全部』，而未提供各 個債務契約作為登記附件者，並無不可。縱抵押權受擔保債 權法律關係應予特定，不宜未限定基礎法律關係，然若抵押 權設定契約當事人間於設定時，已有特定債權債務存在，或 已預期將成立特定債權債務，而於當事人間有以所設定抵押 權供各該債權擔保之合意者，就該範圍之受擔保債權法律關 係即屬特定。」，則系爭抵押權設定契約書雖未載明系爭抵 押權所欲擔保之債權為何，但設定當時，在被告與債務人間 業有此特定之借款債權存在，且合意此為系爭抵押權所擔保 ，自應為系爭抵押權擔保之債權。
⒊債務人所開立用以還款之支票票載發票日，即債務清償日期 為96、97年間，均係在系爭抵押權之存續期間內，足見上開



債權仍在存續期間內，為系爭抵押權所擔保。
⒋現今不動產登記實務已無最高限額抵押權存續期間之約定， 只需抵押權人與擔保物提供人間合意約定擔保之債權為該抵 押權所擔保即可，是存續期間之記載實無意義。三、按最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅 ，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者 ，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，民法第881 之15條定有明文，自無民法第880條之適用，是最高限額抵 押權所擔保之債權請求權時效完成後，縱抵押權人未於消滅 時效完成後５年間行使抵押權，該最高限額抵押權亦不消滅 ，僅生該債權不屬於最高限額抵押權擔保範圍之效果。系爭 抵押權所擔保者為上開借款債權，債務人所開立之支票僅係 分期還款之工具，則系爭抵押權擔保之債權請求權時效應為 15年，即依民法第125條規定，本件借款債權應自清償日， 即上開支票各發票日起算15年，則上開借款債權於111年5月 以後始陸續罹於時效，被告行使抵押權參與分配，尚未罹於 時效，自無民法第881之15條適用。
四、被告業已提出施煥熾簽立之切結書、施煥熾開立用以擔保還 款之票面金額150萬元之本票及施煥熾交付用以分期還款之 支票15紙，應足以證明被告與施煥熾間確有借貸關係存在， 況解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契 約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求 者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院17年上字第 118號判例意旨已有揭示，依施煥熾簽立之切結書，即已明 白表示本件最高限額抵押權是為提供予被告作為其借款之擔 保，且施煥熾亦有陳明其已收到被告的匯款和現金共150萬 元，則被告與施煥熾設定本件最高限額抵押權之真意甚明， 即係為了擔保被告之借款債權，且渠等間亦有借貸之合意、 借貸款項之交付，並無原告指稱被告無法舉證證明之情事。五、原告主張被告提出之部分匯款單據，金額與抵押權設訂契約 書所定150萬元不合，惟被告業已陳明，被告除已匯款方式 交付借款外，尚有以現金交付者，施煥熾簽立之切結書亦可 證明此一情事。另施煥熾交付之15紙支票票面總額與150萬 元不合之原因係因施煥熾尚有以現金償還部分借款，退步言 ，倘鈞院認被告與施煥熾實際發生之債權僅有支票票面所載 之金額即1,407,600元，亦無礙分配表之正確性，蓋被告於 本件所受分配僅有1,344,989元，本即未足額受償，是原告 提起本訴，實無理由。
六、並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。叁、法院之判斷：




一、原告主張其與施煥熾間請求返還借款強制執行事件，經本院 民事執行處以103年度司執孟字第22397號（即臺灣金融資產 服務股份有限公司中部分公司103彰金職雨字第315號）受理 拍定在卷，前經臺灣金融資產服務股份有限公司中部分公司 103彰金職雨字第315號通知已就上開執行拍賣所得金額作成 分配表，系爭執行標的物即施煥熾所有座落彰化縣田尾鄉○ ○段0000地號之土地，固由被告於96年1月31日設定第一順 位本金最高限額抵押權1,500,000元，存續期間：96年1月27 日至101年1月27日，惟該設定顯與一般經驗法則有違，其擔 保設定之原因及借貸款項真實性不明，另縱被告再於分配日 提出債權證明支票15張，金額共計1,407,600元，其發票日 均為96年5月28日至97年7月10日，惟其支票債權應已罹於時 效；且依民法第880條之規定，本件抵押權債權亦未於時效 消滅完成後五年間實行抵押權，其抵押債權亦不可再實行抵 押權，已為至明，爰依法代位債務人提出時效抗辯，主張該 債權已罹於時效，是被告已無最高限額抵押權所擔保之債權 存在，故若被告無法證明其抵押債權存在之事實，則本院民 事執行處就103年度司執孟字第22397號（即臺灣金融資產服 務股份有限公司中部分公司103彰金職雨字第315號）強制執 行程序於104年7月1日作成之分配表，即不應將被告第一順 位最高限額抵押權之權利價值1,500,000元列入分配等情， 固據其提出臺灣金融資產服務股份有限公司中部分公司103 彰金職雨字第315號強制執行金額分配表、支票暨退表理由 單等件為證。惟經被告否認之，並以本件最高限額抵押權係 96年1月27日由被告與債務人施醇芳（即施煥熾）訂立抵押 權設定契約書，並於同年1月31日登記，以擔保債務人向被 告之借款，因於96年1月27日以前，施煥熾即曾陸續向被告 借款，被告除以現金方式給付借款外，尚有以匯款方式給付 ，雙方遂於96年1月27日結算，合計施煥熾向被告借款共150 萬元，為擔保上開借款之清償，施煥熾設定系爭抵押權予被 告以為擔保，同日施煥熾除簽發一張150萬元本票並簽立切 結書，嗣後債務人除以現金償還部分借款外，並同時交付自 己及他人簽發之15張支票，共1,407,600元予被告，以為分 期還款，且系爭抵押權所擔保者為借款債權，而非票據債權 ，其時效期間為15年，故未罹於時效，是原告之主張，實屬 無理等語置辯。
二、按當事人主張之事實，為吾人日常共識共信者，稱為常態事 實，應認為已得法院之確信，自不必負舉證之責任；當事人 主張之事實，非吾人日常共識共信者，稱為變態事實，應認 為未得法院之確信，自應負舉證責任。次按普通抵押權，以



抵押權之從屬性論之，必然有被擔保之債權存在為常態。故 被告主張抵押債權及抵押權存在，已提出載明其存在之土地 登記謄本為證，而土地登記謄本為公文書，既已明確記載， 應認被告已盡相當之舉證責任。若原告主張被擔保之債權不 存在之變態事實，自當提出反證。雖抵押債權不存在係消極 事實，然此為舉證責任分配之當然結果，其仍應就債務不存 在之事實負舉證之責任。再按最高限額抵押權所擔保之原債 權一經確定，該抵押權與擔保債權之結合狀態隨之確定，此 時該最高限額抵押權之從屬性即與普通抵押權完全相同，此 觀民法第881條之13之立法理由自明。經查，系爭抵押權原 為最高限額抵押權，而其所擔保之債權額至101年1月27日止 確定為150萬元（權利存續期間為96年1月27日至101年1月27 日），有抵押權設定契約書在卷可稽（件卷第67至70頁）， 揆諸上開意旨，則被告就系爭抵押債權存在之事實，即無須 舉證；反之，原告否認系爭抵押債權存在之變態事實，即應 由原告負舉證責任，始為適法。
三、原告主張系爭抵押權所擔保之債權應不存在，無非以被告既 為第一順位抵押權人，茍有可優先受償之抵押債權存在，理 當盡速聲請拍賣抵押物以求償，惟被告期間內竟未曾進行任 何訴追程序，顯與一般經驗法則有違，其擔保設定之原因及 借貸款項真實性不明，支票金額與抵押債權之金額不一致， 及系爭抵押權以罹於時效為其主要依據。惟查，被告所提出 之由施煥熾於96年1月27日出具之切結書，其上載明「本人 收到朱繁榮先生的匯款和現金核計壹百伍拾萬元，並同意提 供本人名下彰化縣田尾鄉○○段0000號之土地設定予朱繁榮 先生，作為擔保，如果沒還錢，願意被拍賣，絕無異議。」 （見卷第71頁），另證人施煥熾亦到場證述：「（問：你認 識被告嗎？有無金錢往來？）一、認識。我有跟被告借錢。 二、我跟被告借錢的方式是用票跟他換，有時候口頭跟他借 錢，但客票有時候會跳票，下次在借款的時候會將跳票的錢 先扣除，我將跟被告說我的地讓被告設定。讓被告設定的土 地約值一百多萬元，我跟被告說至少可設定150萬元。；（ 問：你欠被告多少錢？）詳細的數目我忘記了，我知道一百 多萬元，但確實的數字我忘記了。；（法官：提示切結書， 此切結書是否你書寫的？）一、對，這是被告寫的但是我蓋 印章的，後來被告打電話給我說有設定150萬元。二、我的 土地田尾鄉○○段0000地號土地設定抵押只是要擔保借款用 的。三、借款是我借的，因為我是公司的負責人，是我自己 跟被告借款的並不是公司借款的。；（問：提示被告104年9 月16日書狀後附本票及客票，是否是你交付給被告的？）(



經檢視後)對，這是我交給被告的。」（見卷第103頁暨背面 ）等語，上開所陳之內容與96年1月27日時所具切結書上之 內容互為吻合，是其二者所表之內容，應可信為真實。故堪 認施煥熾確實積欠被告150萬元債務乙節事實為真，因此縱 令施煥熾交付被告支票總額僅為1,407,600元與系爭抵押權 所擔保之金額或有些許差異，然其所簽發之本票為150萬元 ，且前述本票及支票均係擔保債權之性質，而該支票部分亦 有部分客票，與借款債權間存有些許差異，亦與常情無違， 且系爭抵押權所擔保之債權既為借款債權，則依民法第125 條規定，其時效期間為15年，系爭抵押權所擔保之債權尚未 罹逾時效，亦堪確認，是被告前揭所辯，實屬有據。原告就 其否認系爭抵押債權存在之變態事實，未提出其他具體證據 ，以實其說，要難採認。換言之，被告辯稱系爭抵押債權確 屬存在，即無不合，應值採認。
四、綜上所述，原告無從就系爭抵押權所擔保債權不存在之變態 事實舉證以實其說，被告辯稱係因投資取得系爭抵押權等情 業據被告提出相關證據證明，且與常情無違。從而，原告提 起本件分配表異議之訴，訴請判決如其聲明所示，為無理由 ，應予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，經核與判決 結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 1 月 29 日
臺灣彰化地方法院彰化簡易庭
法 官 洪志賢
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 105 年 1 月 29 日
書記官 蔡亦鈞