臺灣屏東地方法院民事判決 104年度屏簡字第294號
原 告 洪芳德
訴訟代理人 洪仙文
複 代 理人 洪天慶
被 告 洪再生
洪秋和
張洪瑞蘭
洪明達
蔡文益
蔡文彬
蔡麗瑛
陳嘉慶（兼被繼承人陳金安之遺產管理人）
陳詩婷
陳淑君
曾鼎峰
洪秀梅
洪均祈
洪均韋
洪石藍
洪文德
曾建鴻
洪進發
洪李玉
洪明在
蔡知高
郭洪瑞棉
黃秋菊
黃佳玲
曾永昌
曾心慈
洪木擧
洪阿汶
黃洪秀緞
洪春鳳
洪翠霞
洪石在
洪春金
洪鄞來好
洪石明
黃洪翠花
上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，本院於民國105年1月
19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應就坐落屏東縣萬丹鄉○○段○○○○○○○地號土地，於民國三十八年九月八日以屏登字第０００九四七號收件，而於民國四十二年九月二十四日所設定登記權利人為洪四，權利範圍為二○五平方公尺之地上權，辦理繼承登記後，原告與被告間就上開地上權應予終止，被告並應塗銷其設定登記。訴訟費用新臺幣壹仟捌佰捌拾元由被告連帶負擔。 事實及理由
一、被告等經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，經核並無民事 訴訟法第386條各款所列情形之一，爰依原告聲請准予一造 辯論而為判決。
二、原告主張：兩造均為訴外人洪四之再轉繼承人，且被告陳嘉 慶亦為洪四之再轉繼承人陳金安之遺產管理人。緣被繼承人 洪四於民國64年5月8日逝世，其於38年9月8日經由屏東地政 事務所以屏登字第000947號收件，而於42年9月24日在重劃 前屏東縣萬丹鄉○○○段○000地號土地上完成設定登記取 得地上權，其權利價值為新臺幣（下同）31元、權利範圍為 「全部」、存續期間「不定期限」、地租為「空白」、而以 建築改良物為設定之目的，設定義務人為「洪朝枝等5人」 （下稱系爭地上權），上開土地於72年6月16日因農地重劃 而變更地號為同鄉新鐘段1010地號土地、面積675平方公尺 ，再於97年8月25日與同段1009地號土地經本院96年度訴字 第37號民事判決合併分割確定，而系爭地上權並登記轉載於 分割後原告所有之同段1009-8地號土地（下稱系爭土地）。 惟被繼承人洪四之再轉繼承人即兩造，迄今未就系爭地上權 辦理繼承登記，而設定系爭地上權目的，係於系爭土地上興 建竹造磚房之「建築改良物」，然於上開土地興建竹造磚房 之建築改良物已全部滅失，系爭土地上現僅有原告所有、98 年7月28日登記之同段72建號建物（下稱系爭房屋），本件 被告亦已散居各地，是被告等已無繼續使用系爭地上權之必 要。然因被告等尚未辦理繼承登記，渠等雖因繼承權取得地 上權，然非經繼承登記仍不得為地上權之塗銷登記之處分行 為，故請求被告就系爭地上權辦理繼承登記。又被告等就系 爭地上權已無使用之必要，業如上述，故依民法第833條之1 規定，就系爭土地原告請求准予終止與被告間之系爭地上權 ，而系爭地上權在塗銷登記之前，尚不生喪失之效力，是仍 有妨害原告對系爭土地行使所有權之虞，為此原告依民法第 767條第1項中段規定，請求被告就辦理繼承登記後之系爭地
上權予以塗銷等語。並聲明：如主文第1項所示。被告則均 未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。三、原告主張系爭土地為其所有，現有設定登記系爭地上權，而 被告為系爭地上權權利人洪四之再轉繼承人，尚未辦理繼承 登記亦無拋棄繼承等情，業據其提出繼承系統表、系爭土地 土地登記第二類謄本、台灣省屏東縣土地登記簿、本院96年 度訴字第37號民事判決、地上權設定位置圖、本院103年12 月23日屏院勝家慧字第0000000000號函、臺灣苗栗地方法院 104年1月5日苗院平家字第00069號函、臺灣苗栗地方法院10 4年度繼字第7號民事裁定暨確定證明書、戶籍謄本、戶籍登 記除戶簿謄本等件為證（本院卷第5至17、19至23、29至77 頁），而被告經合法通知均未到場爭執，亦未提出書狀作何 聲明或陳述，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項規 定，視同自認，原告上開主張應堪信實。
四、得心證之理由：
㈠按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部 為公同共有；因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他 非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記， 始得處分其物權，民法第1151、759條定有明文。被告為洪 四之繼承人，其因繼承而取得系爭地上權，然因渠等尚未辦 理繼承登記，仍不得為地上權之塗銷登記之處分行為，是原 告請求被告就系爭地上權，辦理繼承登記，核屬有據，應予 准許。
㈡次按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之 目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立 之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形， 定其存續期間或終止其地上權，民法第833條之1定有明文。 又按民法物權編施行法第13條之1規定，修正之民法第833條 之1規定，於民法物權編中華民國99年1月5日修正之條文施 行前未定有期限之地上權，亦適用之。查系爭地上權之存續 期間為不定期，設定登記日為42年9月24日，迄今已逾61年 之期間，又系爭土地上已無原建築之竹造磚房建築改良物， 僅有原告所有、98年7月28日登記之系爭房屋，此有原告所 提系爭房屋第一類謄本在卷可佐（見本院卷第132頁），並 經本院到場履勘屬實，製有勘驗筆錄在卷可佐（見本院卷第 139至141頁），並有原告提出之現場照片在卷可憑（見本院 卷第18至19、118至119、144至147-1頁），是原告主張被告 無繼續使用系爭地上權之必要，為真正。從而，原告依民法 第833條之1規定，就系爭土地請求終止與被告間之系爭地上 權，核屬有據，應予准許。
㈢再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項 前段定有明文。系爭地上權經被告辦妥繼承登記，並予以終 止，業如上述，惟於未塗銷登記前，尚不生喪失之效力，仍 有妨害原告所有權行使之虞，是以原告請求被告辦妥繼承登 記後之系爭地上權予以塗銷，為有理由，應予准許。五、綜上所述，原告本於繼承、所有物除去請求權及地上權終止 請求權等法律關係，請求判決如主文第1項所示，為有理由 ，應予准許。
六、本件係適用簡易程序所為被告敗訴之判決，然依強制執行法 第130條第1項規定，就命債務人為一定之意思表示之執行名 義，視為自判決確定或執行名義成立時，已為其意思表示， 使之與債務人現實債權人之請求；此係因該項債務，僅在使 債權人取得債務人之意思表示之法律效果，即可達執行之目 的，故債權人不得聲請強制執行。而宣告假執行之前提，須 該判決內容得為強制執行者，故命被告為意思表示之判決如 許宣告假執行，將使債務人即被告意思表示之效力提前發生 ，除與強制執行法第130條規定不合外，亦因此類判決內容 不適於強制執行，自亦不適於宣告假執行。是本件主文第1 項，不宜為假執行之宣告。另訴訟費用額為裁判費新臺幣（ 下同）1,880元，由敗訴之被告負擔。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中 華 民 國 105 年 1 月 29 日
屏東簡易庭 法 官 韓靜宜
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 2 月 1 日
書記官 蘇雅慧