臺灣南投地方法院民事簡易判決 104年度投簡字第298號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 鍾隆毓
訴訟代理人 王裕程
粘舜強
被 告 蔡春花
呂慶世
林岳緯即呂岳緯
呂重慶
呂彥龍
呂慶祥
呂彥安
呂慶美即呂沛璉
呂育萱即呂財話
呂彥玲
呂大姜
呂大智
呂大偉
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國104 年
12 月31 日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
被告應將如附表所示以被繼承人呂阿箭為抵押權人之不動產抵押權設定登記，於辦理繼承登記後予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地 之法院管轄，民事訴訟法第10條第1 項定有明文。次按請求 塗銷土地之抵押權設定登記，顯在行使土地所有人之除去妨 害請求權，自係因不動產物權涉訟，應專屬該不動產所在地 之地方法院管轄（最高法院86年度台上字第1421號裁判要旨 參照）。本件原告聲明代位訴外人即原告之債務人劉明吉行 使物上請求權，訴請被告蔡春花、呂慶世、林岳緯、呂重慶 、呂彥龍、呂慶祥、呂彥安、呂慶美、呂育萱、呂彥玲、呂 大姜、呂大智、呂大偉（下稱被告蔡春花等13人）應將如附 表所示房地上之抵押權（下稱系爭房地及系爭抵押權）之設 定登記塗銷，而系爭房地既坐落於本院轄區，依前揭說明， 本院自有管轄權。
二、本件被告蔡春花等13人經合法通知，未於最後言詞辯論期日 到場，核無民事訴法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請
，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告起訴主張略以：因劉明吉積欠原告債務，經聯絡還款未 果，原告向本院聲請核發101 年度司促字第5174號支付命令 確定後，復於民國103 年間向本院聲請對劉明吉所有如附表 所示之房地（下稱系爭房地）強制執行，經本院103 年度司 執字第6832號執行公告。惟系爭房地尚有呂阿箭設定之第二 順位抵押權登記未塗銷，致系爭房地之拍賣價格不足清償優 先債權，遭本院依強制執行法第80條之1 撤銷查封，影響原 告債權受償之利益。而呂阿箭就系爭抵押權所擔保之債權其 清償日期為71年3 月22日，實已屆至，顯見該債權應已清償 。縱未清償，上開債權之請求權已罹15年消滅時效，於消滅 時效完成後5 年內未見有實行系爭抵押權之行為，系爭抵押 權亦已依民法第880 條規定消滅。因系爭房地現仍有系爭抵 押權之登記，顯然妨礙劉明吉就系爭房地所有權之圓滿實現 ，且與系爭房地之權利應有狀態不相一致，劉明吉自得請求 被告蔡春花等13人塗銷系爭抵押權設定登記。而原告為劉明 吉之債權人，因劉明吉怠於行使上開權利，原告為保全自己 之債權，僅得代位劉明吉訴請被告蔡春花等13人塗銷系爭抵 押權設定登記，爰依民法第242 條及第767 條之規定，代位 劉明吉提起本件塗銷系爭抵押權設定登記之訴，並聲明如主 文第1 項所示。
二、被告蔡春花、呂慶世、林岳緯、呂重慶、呂彥安、呂慶美、 呂育萱、呂彥玲、呂大姜、呂大智及呂大偉經合法通知未於 歷次言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。而 被告呂慶祥、呂彥龍則曾到庭答辯以：被告劉明吉過去曾向 伊父親呂阿箭借錢，呂阿箭過世時有向伊提及此事，後來伊 就收到法院通知本件訴訟。並均聲明：原告之訴駁回。三、本院之判斷：
㈠本件原告主張其為劉明吉之債權人，劉明吉為系爭房地之所 有權人，系爭房地上有系爭抵押權之登記存在，而呂阿箭業 於97年6 月11日死亡，呂阿箭之繼承人為被告蔡春花等13人 且均未聲明限定繼承或拋棄繼承等節，有原告提出本院101 年度司促字第5174號支付命令及確定證明書、系爭房地之土 地及建物登記第二類謄本，及被告蔡春花等13人之戶籍謄本 為證（見本院卷第7 頁至第14頁、第28至第50頁），並業據 本院職權調取本院103 年度司執字第6832號卷宗，核對被繼 承人為呂阿箭之繼承系統表、呂阿箭之除戶謄本及本院103 年10月24日投院裕家字第0000000000號書函相符，自堪信為 真實。
㈡按請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權， 其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後， 5 年內不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125 條前 段、第880 條分別定有明文。又請求權定有清償期者，自期 限屆滿時起即可行使，依同法第128 條之規定，其消滅時效 應自期限屆滿時起算。經查，系爭抵押權所擔保之債權總金 額為新臺幣（下同）30萬元，權利存續期間迄71年3 月22日 止，有系爭房地之土地及建物登記第二類謄本在卷可稽（見 本院卷第9 頁至第14頁），堪認系爭抵押權所擔保之債權最 遲應於71年3 月22日可行使請求權，是系爭抵押權所擔保之 債權消滅時效應自71年3 月22日起算，該項債權請求權於86 年3 月21日時已罹於15年消滅時效而完成，而呂阿箭於97年 6 月11日死亡前均未實行系爭抵押權，系爭抵押權即因未於 前揭債權請求權消滅時效完成後5 年間實行抵押權而消滅。 ㈢按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人 財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本 身者，不在此限，97年1 月2 日修正前之民法第1148條定有 明定。又因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因 法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得 處分其物權，民法第759 條定有明文。又依民法第765 條規 定，所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分 其所有物並排除他人之干涉，是民法第767 條賦予所有權人 有所有物返還請求權、所有權妨害除去請求權及所有權妨害 預防請求權。其中，於所有物有物權設定存在而於該物權消 滅後仍不塗銷登記情形下，為實現所有權之圓滿狀態，使所 有權人得行使所有權妨害除去請求權。本件系爭抵押權業因 5 年除斥期間經過未予實行而消滅，如上所述，而呂阿箭於 97年6 月11日死亡時，被告蔡春花等13人為呂阿箭之繼承人 ，迄今尚未塗銷系爭抵押權登記，系爭抵押權之存在顯然阻 礙劉明吉對系爭不動產所有權之圓滿行使，原告代位劉明吉 請求被告蔡春花等13人塗銷系爭抵押權之登記應屬有據。惟 系爭抵押權在消滅時並未為塗銷，被告蔡春花等13人於登記 名義上仍因繼承取得系爭抵押權，是渠等自應先就系爭抵押 權辦理繼承登記，始得准許為塗銷登記。綜上，原告請求被 告蔡春花等13人就系爭抵押權辦理繼承登記後，再塗銷系爭 抵押權登記，自屬有據。
四、綜上所述，原告依民法第242 條及第767 條之規定，代位劉 明吉請求被告蔡春花等13人就系爭抵押權辦理繼承登記後， 再行塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。五、本件原告勝訴部分雖係就民事訴訟法第427 條訴訟適用簡易
程序所為被告敗訴之判決，然命債務人為一定之意思表示之 判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者， 視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，為強制執行 法第130 條第1 項所明定。此類判決必待確定後始生擬制債 務人已為意思表示之效力，於判決確定前，無由宣告假執行 。原告請求被告蔡春花等13人就系爭抵押權辦理繼承登記後 予以塗銷系爭抵押權，乃係請求判命被告蔡春花等13人為繼 承登記及塗銷抵押權之意思表示，依上所述，本件尚無依民 事訴訟法第389 條第1 項第3 款規定依職權宣告假執行之餘 地，併予敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院 審酌後，核與判決之結果，不生影響，爰不逐一論列，併此 敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項前 段。
中 華 民 國 105 年 1 月 14 日
臺灣南投地方法院南投簡易庭
法 官 張家豪
附表：
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│編號│第二順位抵│設定之建號及地號│收件年期及字│登記日期（民國）│ 設定金額 │擔保債權存續期間│
│ │押權人 │ │號（民國） │ │（新臺幣）│（民國） │
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│01 │呂阿箭 │南投市埔里鎮育英│70年埔登字第│70年12月24日 │300,000元 │ 70年12月23日至7│
│ │ │段231 號建號 │011371號 │ │ │ 1年3月22日 │
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│02 │均同上 │南投市埔里鎮育英│均同上 │均同上 │均同上 │ 均同上 │
│ │ │段756 號地號 │ │ │ │ │
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│03 │ │南投市埔里鎮育英│ │ │ │ │
│ │ │段757 號地號 │ │ │ │ │
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以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 105 年 1 月 14 日
書記官 連歆喬
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