政府採購法
高雄高等行政法院(行政),訴字,104年度,231號
KSBA,104,訴,231,20151208,1

高雄高等行政法院判決
104年度訴字第231號
民國104年11月24日辯論終結
原 告　謚鎧科技有限公司
代　表　人　李雅玲
訴訟代理人　廖傑驊　律師
　蔡涵如　律師
被 告　臺灣自來水股份有限公司第七區管理處
代　表　人　蔡茂麟
訴訟代理人　楊昌禧　律師
　梁育誠　律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會
中華民國104年4月10日訴第1040010號申訴審議判斷，提起行政
訴訟，本院判決如下︰
主 文
申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於高屏溪攔河堰碟閥監控工程、鳳山水庫監測儀器改善工程及大崗山監控設備工程部分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被 告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變 更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或 追加。」行政訴訟法第111條第1項及第2項定有明文。本件 原告起訴之聲明為申訴審議判斷、異議處理結果（被告民國 103年12月23日臺水七發字第10300264470號函）及原處分（ 被告103年12月9日臺水七發字第10300256390號函）均撤銷 ；嗣於訴狀送達後，變更原訴之聲明為申訴審議判斷、異議 處理結果及原處分關於高屏溪攔河堰碟閥監控工程、鳳山水 庫監測儀器改善工程及大崗山監控設備工程部分均撤銷。被 告對於原告所為訴之變更並無異議，而為本案之言詞辯論， 有本院104年11月24日言詞辯論筆錄（本院卷第330-337頁） 在卷可稽，揆諸前開規定，應視為同意變更，應予准許。二、事實概要︰
緣原告參加被告辦理之下列採購案：㈠94年1月11日決標之 「高屏溪攔河堰碟閥監控工程」，㈡94年10月14日決標之「 鳳山水庫監測儀器改善工程」，㈢94年11月15日決標之「大 林蒲加壓監控設備工程」，㈣96年2月6日決標之「大崗山監 控設備工程」等4件採購案，嗣經被告以訴外人達基科技股



份有限公司（下稱達基公司）於103年11月17日向被告函陳 異議申請說明書，而發現原告有政府採購法第31條第2項第8 款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者 」之情形為由，而以103年12月9日臺水七發字第1030025639 0號函（下稱原處分）通知原告追繳上開採購案押標金共計 新臺幣（下同）157萬元，其中：㈠高屏溪攔河堰碟閥監控 工程部分：30萬元；㈡鳳山水庫監測儀器改善工程部分：25 萬元；㈢大林蒲加藥監控設備工程部分：2萬元；㈣大崗山 監控設備工程部分：100萬元。原告不服，提出異議，經被 告以103年12月23日臺水七發字第10300264470號函（下稱被 告103年12月23日函）維持原決定；原告猶未甘服，提出申 訴，經遭申訴審議判斷作成：「關於『大林蒲加藥監控設備 工程』案部分，申訴不受理；其餘申訴駁回。」之決定。原 告對高屏溪攔河堰碟閥監控工程、鳳山水庫監測儀器改善工 程及大崗山監控設備工程等3件採購案（下稱系爭採購案） 仍表不服，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
㈠原處分及申訴審議判斷所援引之行政院公共工程委員會（下 稱工程會）94年3月16日工程企字第09400076560號函（下稱 工程會94年3月16日函），未刊登於政府公報或新聞紙，違 反行政程序法第157條第3項規定而屬無效，是據此所為之處 分與判斷即非適法；另原處分及申訴審議判斷所援引工程會 89年1月19日（89）工程企字第89000318號函（下稱工程會8 9年1月19日函）所認定其他「有影響採購公正之違反法令行 為」類型範圍並未及於「容許他人借用本人名義或證件參加 投標」，尚難作為被告於94年間及96年間辦理系爭採購案時 處理押標金事宜之規範依據：
1.按「政府採購法（下稱本法）第31條第2項第8款『其他經主 管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』，係法律就發 生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要 件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對 於特定行為類型，補充認定屬於『有影響採購公正之違反法 令行為』（最高行政法院103年度7月份第1次庭長法官聯席 會議決議參照）。主管機關依此款所為之認定，屬於對多數 不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規 定（行政程序法第150條第1項），具有法規命令之性質。而 各機關基於法律授權訂定之命令應發布，且依90年1月1日起 施行之行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應 刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。政府公 報或新聞紙，係屬文書（紙本）。網際網路並非文書（紙本



），自非屬政府公報或新聞紙。」最高行政法院104年度4月 份第1次庭長法官聯席會議決議可資參酌。次按「最高行政 法院104年4月份第2次庭長法官聯席會議決議，自行政程序 法90年1月1日施行後，工程會就政府採購法第31條第2項第8 款『其他有影響採購公正之違反法令行為』所為之解釋性通 函，如未經刊登政府公報或新聞紙者，均非生效之法規命令 。申言之，法規命令生效必以刊登政府公報或新聞紙並發布 者為要件；倘函釋僅揭示於全國政府機關電子公佈欄，並未 以書面之政府公報或新聞紙發布，因不符前揭決議之法規命 令生效要件，而不生法規命令效力，故廠商縱有函釋所示之 行為，尚難認構成政府採購法第31條第2項第8款規定要件， 自不得遽為沒收或追繳押標金之處分。」亦有最高行政法院 104年度判字第286號判決要旨可資參照。 2.又按「…㈡政府採購法第31條第2項第8款規定立法者授權主 管機關（即行政院採購暨公共工程委員會）可以行政命令補 充認定同條項第1款至第7款以外其他『有影響採購公正之違 反法令行為』之類型，蓋廠商有何種情形（或行為），其所 繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，乃涉及 人民財產權利之限制，應由法律加以明定，或以法律具體明 確授權主管機關發布命令為補充規定，不得發布規範行政體 系內部事項之行政規則替代，且須為人民所能預見（司法院 釋字第443號、第524號解釋意旨參照），故該用以補充認定 其他『有影響採購公正之違反法令行為』類型的行政命令性 質應屬法規命令，並非行政規則，實難謂其係主管機關就行 政法規所為之釋示，用以闡明法規之原意，溯及自該條款生 效之日起有其適用，合先敘明。㈡原判決係援引工程會89年 1月19日函：『廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項 第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者， 茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購 公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。』作為 維持原處分（以上訴人有『容許他人借用本人名義或證件參 加投標』之情形，該當於政府採購法第31條第2項第8款所謂 『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』， 而追繳押標金）的依據。經核該工程會89年1月19日函發布 時所適用之政府採購法（87年5月27日制定公布，自公布後1 年施行）第48條第1項第2款、第50條第1項第3款至5款、第8 7條之規定內容依序為：『二發現有足以影響採購公正之違 法或不當行為者。』、『三借用或冒用他人名義或證件，或 以偽造、變造之文件投標。四偽造或變造投標文件。五影響 採購公正之違反法令行為。』、『意圖使廠商不為投標、違



反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包 ，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有 期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。犯前項之罪，因 而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者 ，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣300萬元以 下罰金。以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標 發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契 約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之 競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬 元以下罰金。第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。』均無 『容許他人借用本人名義或證件參加投標』之行為類型，迨 91年2月6日修正公布政府採購法時，始於其中第87條增訂第 5項『意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義 或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元 以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同 。』足見上開工程會89年1月19日函所認定其他『有影響採 購公正之違反法令行為』類型範圍並未及於『容許他人借用 本人名義或證件參加投標』，尚難作為被上訴人於93年6月2 9日辦理系爭採購時處理押標金事宜的規範依據，原審未經 詳究主管機關是否有於93年6月29日以前發布適合的行政命 令，徒引該函作為維持系爭追繳押標金處分的論據，容有未 洽。」此有最高行政法院101年度判字第679號、104年度裁 字第1136號裁判要旨可資參酌。
3.揆諸政府採購法第31條第2項第8款規定，係因立法者對於投 標廠商影響採購公正之違反法令行為，實無從預先鉅細靡遺 悉加以規定，是為樹立有效之行政管制，乃授權主管機關工 程會得據以補充認定同條項第1款至第7款以外其他「有影響 採購公正之違反法令行為」之類型，是政府採購法第31條第 2項第8款規定，既係立法者授權主管機關可以行政命令補充 認定同條項第1款至第7款以外其他有影響採購公正之違反法 令行為之類型，涉及人民財產權利之限制，自須為人民所能 預見，且應事先經主管機關一般性認定有影響採購公正之違 反法令行為，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該 案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為，亦不得 發布規範行政體系內部事項之行政規則替代。換言之，政府 採購法第31條第2項第8款規定本身僅有部分構成要件行為及 法律效果，尚待主管機關補充其空白部分構成要件行為後， 方成為完整構成要件之法規範。是以，主管機關工程會用以 補充認定其他有影響採購公正之違反法令行為類型之補充規



範，應屬法規命令之性質，原則上應向將來生效適用，始可 保障人民對法安定性之信賴，俾符合法治國家原則，則揆諸 中央法規標準法第7條規定及首揭實務見解，工程會發布之 函釋，即應刊登於政府公報或新聞紙，始符行政程序法第15 7條第3項規定；據此，自行政程序法施行後，法規命令之發 布，未刊登政府公報或新聞紙者，係未依法定方式發布，不 生效力。經查：
⑴政府採購法第87條第5項後段及第101條第1項第1款規定「容 許他人借用本人名義或證件參加投標」之情形，並未包含在 同法第31條第2項第1款至第7款規定範圍內。從而，被告得 否以原告就系爭採購案有「容許他人借用本人名義或證件參 加投標」之事由，而向其追繳系爭採購案之押標金，須原告 之行為有政府採購法第31條第2項第8款所規定「其他經主管 機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形，即主管 機關工程會已將「容許他人借用本人名義或證件參加投標」 之行為態樣，具體明確認定屬有影響採購公正之違反法令行 為為前提要件。
⑵工程會94年3月16日函固載明：「說明：…二、廠商如有容 許他人借用本人名義或證件參加投標者，依政府採購法第31 條第2項第8款規定，認定屬影響採購公正之違反法令行為， 其押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。」惟上開函釋 將機關辦理採購，發現廠商有容許他人借用本人名義或證件 參加投標之情形，依同法第31條第2項第8款規定，認定該等 廠商有影響採購公正之違反法令行為，未依90年1月1日起施 行之行政程序法第157條第3項規定刊登政府公報或新聞紙乙 節，業據被告於另案（本院104年度訴字第323號）陳明：「 工程會89年1月19日函已刊登於臺北縣政府94年冬字第7期公 報，另94年3月16日函經查尚無刊登於政府公報之紀錄。」 等語，此有被告於另案提出之行政訴訟陳報狀影本乙份可稽 ，足證工程會94年3月16日函未踐行法規命令之發布程序， 而欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力。
⑶從而，原處分及申訴審議判斷援引尚未發生效力之工程會94 年3月16日函，認定原告有政府採購法第31條第2項第8款規 定之行為，而向原告追繳系爭押標金，即屬有誤。是故，被 告作成追繳系爭押標金之處分，難謂適法。
4.又查，工程會89年1月19日函固已刊登於臺北縣政府94年冬 字第第7期公報，然查：
⑴工程會89年1月19日函固載明：「廠商有本法第48條第1項第 2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本 法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該



等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發 還或追繳。」等語，惟該函發布時所適用之政府採購法（87 年5月27日制定公布，自公布後1年施行）第48條第1項第2款 、第50條第1項第3款至5款、第87條之規定內容依序為：「 二、發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。」「三 、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標 。四、偽造或變造投標文件。五影響採購公正之違反法令行 為。」「意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標 廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑 或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣30 0萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒 刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期 徒刑，各得併科新臺幣300萬元以下罰金。以詐術或其他非 法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。意圖影 響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之 合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年 以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。第1項、第 3項及第4項之未遂犯罰之。」並無「容許他人借用本人名義 或證件參加投標」之行為類型，迨91年2月6日修正公布政府 採購法時，始於其中第87條增訂第5項「意圖影響採購結果 或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以 下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借 用本人名義或證件參加投標者，亦同。」足見上開工程會89 年1月19日函所認定其他「有影響採購公正之違反法令行為 」類型範圍並未及於「容許他人借用本人名義或證件參加投 標」，實難作為被告於94、96年間辦理系爭採購時處理押標 金事宜之規範依據。
⑵再者，工程會89年1月19日函發布時所適用之政府採購法第4 8條第1項第2款、第50條第1項第3款至第5款、第87條之規定 ，並無「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為類 型，已如前述，爾後，工程會始以94年3月16日函將「容許 他人借用本人名義或證件參加投標」之行為態樣納入政府採 購法第31條第2項第8款所規定「其他經主管機關認定有影響 採購公正之違反法令行為」之情形內，是工程會94年3月16 日函顯非針對工程會89年1月19日函所為之重申，而係另為 解釋，自應踐行法規命令之發布程序，否則未發生效力。 ⑶又工程會89年1月19日函所指政府採購法第48條第1項第2款 「發現有足以影響採購公證之違法或不當行為」、第50條第 1項5款（現移列第7款）「影響採購公正之違反法令行為」



，均係以不確定法律概念作為法律構成要件，並非具體化之 特定行為態樣，倘泛稱有本法第48條第1項第2款、第50條第 1項5款（現移列第7款）之情形，係屬本法第31條第2項第8 款之有影響採購公正之違反法令行為，自有違法律安定性之 法治國家原則，此有最高行政法院104年度裁字第1136號及 本院103年度訴字第37號裁判意旨可參，併予敘明。 ⑷綜上，上開工程會89年1月19日函所認定其他「有影響採購 公正之違反法令行為」類型範圍並未及於「容許他人借用本 人名義或證件參加投標」，實難作為被告於94、96年間辦理 系爭採購時處理押標金事宜之規範依據，而工程會94年3月1 6日函固將「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行 為態樣納入政府採購法第31條第2項第8款所規定「其他經主 管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形內，然 未踐行法規命令之發布程序，亦未發生效力，據此而為之原 處分及審議判斷即非適法。
㈡被告固另以：1.工程會104年10月20日工程企字第104002884 00號函已認定工程會94年3月16日函所認定之情形已涵蓋於8 9年1月19日函，是原處分以工程會89年1月19日函為據，並 無不當；2.容許他人借用本人名義或證件投標之行為，亦該 當政府採購法第48條第1項第2款、第50條（被告誤載為第51 條）第1項第5款（現移列第7款），是工程會89年1月19日函 所認定之範圍自及於容許他人借用本人名義或證件投標之行 為云云；惟查：
1.首先，被告既已坦認工程會94年3月16日函不生法規命令之 效力，是據此所為之處分與判斷即非適法，堪得認定；又工 程會固以104年7月17日工程企字第10400225210號令認定「 廠商或其代表人、代理人、受雇人、或其他從業人員有政府 採購法第87條各項構成要件事實之一」為同法第31條第2項 第8款之行為類型，然該函令係原告行為時間之後始發布， 應自發布後之行為始有其適用，先予敘明。
2.又查，工程會89年1月19日函事先、具體認定「影響採購公 正之違反法令行為」之行為類型中，並無「容許他人借用本 人名義或證件參加投標」之行為類型，被告徒以工程會104 年10月20日函已認定工程會94年3月16日函所認定之情形（ 即容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為類型）已涵 蓋於89年1月19日函云云，而未詳究工程會是否有於94、96 年間以前發布適合之行政命令，及本院認事用法本不受行政 機關函釋之拘束等情，實有未當，則被告援引工程會89年1 月19日函作為系爭追繳押標金處分之論據，於法未合。 3.末者，政府採購法第48條第1項第2款「發現有足以影響採購



公證之違法或不當行為」、第50條第1項5款(現移列第7款) 「影響採購公正之違反法令行為」，均係以不確定法律概念 作為法律構成要件，極具抽象空泛，並非具體化之特定行為 態樣，人民無從預見行為類型為何，是否包括「容許他人借 用本人名義或證件參加投標」？已屬有疑（參最高行政法院 104年度裁字第1136號、本院103年度訴字第37號裁判意旨） ，是工程會89年1月19日函所指第48條第1項第2款、第50條 第1項5款（現移列第7款）本非具體化之特定行為態樣，亦 非工程會將「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之特 定行為態樣，認定係屬政府採購法第31條第2項第8款所定影 響採購公正之違反法令行為，則被告援引第48條第1項第2款 、第50條第1項5款（現移列第7款）作為認定原告「容許他 人借用本人名義或證件參加投標」，已該當第31條第2項第8 款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行 為」之要件，而據以作成向原告追繳系爭押標金之行政處分 ，難謂適法。
㈢被告於所屬人員涉犯違反貪污治罪條例等案件偵查程序中， 或至遲於臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）於97年8月22 日第1次行準備程序前，即可合理期待其已知悉誠興科技股 份有限公司（下稱誠興公司）有借原告名義投標系爭採購案 ，而得行使追繳系爭採購案押標金之權利，被告遲於103年1 2月9日對原告為追繳押標金之處分，顯已逾5年之請求權時 效，詳言之：
1.臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）96年度偵字第 3324號、96年度偵字第9624號、96年度偵字第26070號、97 年度偵字第13723號違反貪污治罪條例等案件之偵辦範圍包 括系爭採購案在內，並且訴外人徐享崑、林連茂於檢察官聲 請羈押之訊問程序中，均經檢察官敘明聲請羈押之理由，而 高雄地院於97年8月22日第1次行準備程序時，檢察官亦當庭 陳述起訴要旨，此有97年8月22日準備程序筆錄影本乙份可 參，是陳立人、徐享崑、林連茂等人就系爭採購案係內定交 予誠興公司施作，誠興公司並有借原告名義投標乙事，確已 知悉，又陳立人身為系爭採購案之承辦人，徐享崑、林連茂 亦為被告之高層、重要人員，被告實難諉為不知；並且，被 告於改制前高雄縣調查站及高雄地檢署偵辦過程中，辦公室 多次遭搜索，並多次提供「大崗山監控設備工程」相關資料 予檢調單位，甚於96年9月21日以臺水七工字第09600174740 號函文函知誠興公司：誠興公司承攬「大崗山監控設備工程 」因有借牌圍標及不同投標廠商投標文件內容有重大異常等 情形，被告將依政府採購法第50條第2項撤銷決標、終止契



約或解除契約，並拒絕誠興公司辦理驗收等語，堪得合理期 待被告於上開案件96年間偵查程序中或至遲於高雄地院於97 年8月22日第1次行準備程序時，即已知悉誠興公司有借原告 名義投標系爭投標案，而得行使追繳押標金之權利。 2.況且，不論係被告或臺灣自來水股份有限公司（下稱自來水 公司）於其所屬人員上開多次人事考核委員會會議審議過程 中，對於高雄地檢署檢察官96年度偵字第3324號、96年度偵 字第9624號、96年度偵字第26070號、97年度偵字第13723號 起訴書（下稱系爭起訴書）所載內容知之甚詳，自來水公司 甚已取得系爭起訴書之文書並檢附予經濟部，而被告於97年 7月30日自行召開97年第7次考核委員會，亦將系爭起訴書所 載其所屬人員陳立人、柯政緯相關犯行，列載於說明欄內， 足徵被告及自來水公司對於檢察官於97年6月17日就徐享崑 、陳福田、楊水源、林連茂、汪欽賢、李春鉎、張光翹、陳 立人、柯政緯等9人，涉嫌包括系爭採購案在內等9項工程弊 案，提起公訴乙事及具體犯罪事實均知之甚詳。 3.再者，被告於本件即已自承：被告人員柯政緯遭檢察官起訴 後，於97年7月30日提被告考核會審議懲處，於過程中已由 同仁私下設法取得起訴書等語（參被告104年7月6日行政訴 訟答辯狀第5頁），且工程會訴字第1040006號申訴審議判斷 書中（即桓廣科技股份有限公司〈下稱桓廣公司〉申訴事件 ）亦載明：「…預審會議中，經招標機關（即被告）人事及 政風主管併同到場說明，…該處（即被告）人事室僅曾於知 悉該處人員柯政緯涉案遭檢察官起訴後，於97年7月30日提 該處考核會審議懲處，招標機關（即被告）人事主管並說明 ，該處考核會審議過程中或有同仁私下設法取得起訴書，… 。」等語，是被告人事室既屬被告之內部單位，則被告人事 單位既知悉所屬人員柯政緯涉嫌包括系爭採購案在內等9項 工程弊案，業遭檢察官提起公訴，且於97年7月30日考核會 審議懲處過程中便已取得檢察官起訴書，並參酌起訴書所載 犯罪事實之內容後，始核定柯政緯申誡1次之懲處處分。況 且，97年7月30日考核會之主席王明孝係被告之副理，其組 織職掌僅次於被告最高首長即經理之下，此有被告組織圖影 本可參，並襄助經理綜理處務，另與會之人員亦不乏被告秘 書及各課室主任、課長及人員，已可合理期待被告於斯時起 ，即知悉原告於系爭採購案有容許誠興公司（即更名後桓廣 公司）借牌投標之犯行，即屬明確。從而，被告遲於103年1 2月9日對原告為追繳系爭採購案押標金之處分，顯已逾5年 之請求權時效，堪得認定。則被告諉以：考核會與會人員須 保守秘密不得對外提及，難認被告已知悉原告參與系爭採購



案有容許借牌投標乙節云云置辯，顯不符常情，難為採信。 ㈣綜上所述，本件被告以原處分向原告追繳系爭押標金，並非 適法；異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦有未合等 情。並聲明求為判決申訴審議判斷、異議處理結果及原處分 關於高屏溪攔河堰碟閥監控工程、鳳山水庫監測儀器改善工 程及大崗山監控設備工程部分均撤銷。
四、被告則以︰
㈠按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其 所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳。八、 其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」 政府採購法第31條第2項第8款定有明文。次依系爭工程採購 須知暨補充說明壹、25點規定：「廠商有下列情形之一者， 其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：㈧ 其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」 已載明追繳押標金之事由。被告辦理系爭採購案，依據達基 公司103年11月17日函陳被告異議申請說明書所附臺灣高等 法院高雄分院檢察署（下稱高雄高分檢）97年度上職議字第 3306號處分書暨高雄地檢署檢察官96年度偵字第9624號、第 26070號、97年度偵字第13723號緩起訴處分書，發現原告有 政府採購法第31條第2項第8款情事，被告遂於103年12月9日 以原處分通知原告追繳系爭押標金，應屬於法有據。 ㈡又查，原處分所引用之工程會94年3月16日函雖因未刊登政 府公報或新聞紙，依行政程序法第157條第3項之規定，不生 法規命令之效力，惟原處分另有引用工程會89年1月19日函 ，該函文係於行政程序法公布施行前所發布，自無行政程序 法第157條第3項規定之適用，且該函文亦已刊登於臺北縣政 府94年冬字第7期公報，是工程會89年1月19日函自具有法規 命令之效力，殆無疑義。其次，89年1月19日函就政府採購 法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正 之違反法令行為者。」之行為，係包括「容許他人借用本人 名義或證件參加投標」行為，是原處分自得以此為據，對原 告追繳押標金，原告之主張，並無理由，說明如下： 1.按「工程會89年1月19日函釋乃政府採購法主管機關工程會 ，依同法第31條第2項第8款規定，就『廠商或其人員涉有犯 政府採購法第87條之罪者』等特定行為類型，為一般性認定 屬於該款所稱『影響採購公正之違反法令行為』應不予發還 或追繳押標金之情形，該函未違反法律明確性及法律保留原 則，可得援用。亦即，廠商或人員涉犯有政府採購法第87條 之罪者，即屬於政府採購法第31條第2項第8款之情形，業經 本院前次發回時指明，並經原判決援引適用於本件追繳押標



金處分之爭議，核無不合。上開認定函就廠商或其人員係涉 犯政府採購法第87條何項之罪，並未區分限定，解釋上，只 要廠商或其人員涉犯該條之罪，依同法第31條第2項第8款規 定，其押標金不予發還或予以追繳。此項認定並無因政府採 購法第87條規定嗣後修正內容而有影響。是該87條第5項： 『意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證 件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以 下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。 』，雖係89年1月19日函釋生效後，91年2月6日修正時始增 訂，但廠商或其人員如於修正增訂後涉有犯該條項之罪者， 依上說明，仍無逸出89年1月19日函釋認定範圍。」此有最 高行政法院104年度判字第135號判決可按。 2.查原告之法定代理人係於政府採購法第87條第5項修正增訂 後涉犯該條項之罪，依上開最高行政法院判決所示，仍屬89 年1月19日函所認定之範圍，是原處分以89年1月19日函為據 ，對原告追繳押標金，自無不當之處。再者，工程會104年1 0月20日函說明四載明：「至於本會94年3月16日工程企字第 09400076560號，…計5函所認定之情形，已涵蓋於（89）工 程企字第89000318號函所認定之情形，…。」由此足見，政 府採購法之主管機關工程會明確揭示89年1月19日函所認定 之範圍及於94年3月16日函認定之「容許他人借用本人名義 或證件參加投標」行為，是原告之主張，並無理由。 3.工程會89年1月19日函認定廠商有政府採購法第48條第1項第 2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯政 府採購法第87條之罪者，即屬有影響採購公正之違反法令行 為者，其中政府採購法第48條第1項第2款規定：「發現有足 以影響採購公正之違法或不當行為者。」第51條第1項第5款 規定：「影響採購公正之違反法令行為。」而廠商容許他人 借用其名義或證件參加投標，實質上係虛以競標之形式，藉 以規避公平競爭之程序，而使借用者免予競價即可得標，或 獲致更大得標之機率，不惟對於遵照規定參與投標之廠商不 公平，且妨礙政府機關欲藉由廠商公平競爭程序，取得優化 得標條件，用以確保提昇政府採購品質之目的，足見容許他 人借用本人名義或證件參加投標之行為，係屬影響採購公正 之違法不當行為，此由該行為亦為當時政府採購法第101條 第1項第1款所規範禁止之行為，足資證明。因此，容許他人 借用本人名義或證件投標之行為，自該當政府採購法第48條 第1項第2款規定：「發現有足以影響採購公正之違法或不當 行為者。」及第51條第1項第5款規定：「影響採購公正之違 反法令行為。」是89年1月19日函所認定之範圍自及於容許



他人借用本人名義或證件參加投標之行為。故原告以最高行 政法院101年度判字第679號判決及104年度裁字第1136號裁 定為據，主張89年1月19日函所認定之範圍未及於容許他人 借用本人名義或證件參加投標之行為云云，並無理由。 4.綜上所述，原告就系爭採購案容許他人借用其名義、證件參 加投標，其法定代理人亦涉犯政府採購法第87條第5項後段 之罪，依工程會89年1月19日函所示，係屬政府採購法第31 條第2項第8款規定「其他經主管機關認定影響採購公正之違 反法令行為者。」之行為，是被告向原告追繳押標金，自屬 於法有據，故原告主張原處分及申訴審議判斷違法，並無理 由。
㈢原處分並未罹於時效：
1.查偵查不公開，為刑事訴訟法所規定，檢察官並未將原告負 責人李雅玲之偵訊筆錄送達被告，另被告之總公司及被告機 關之相關人員，雖同列被告，惟檢察官亦未將偵訊內容送達 被告，被告實不知偵訊內容，且檢察官雖有進行搜索扣押及 要求被告提供相關資料，惟由此無法判斷偵查內容，更無從 知悉原告有容許借牌投標情事，則原告主張被告於偵查程序 中，即已知悉原告於系爭投標案確有容許借牌投標之事實云 云，顯然無據，不足採信。其次，原告負責人李雅玲雖於97 年6月13日經高雄地檢署為緩起訴處分，惟檢察官並未將該 緩起訴處分書送達被告，被告無法瞭解其內容，則原告指稱 被告於97年6月13日難諉為不知云云，顯然無據。 2.被告總公司董事長徐享崑、副總經理陳福田、工務處經理汪 欽賢、工務處機電組長李春鉎、工程師張光翹，被告機關前 經理楊水源、經理林連茂、機電組長陳立人、機電組員柯政 緯雖於97年7月間被檢察官提起公訴時，惟當時除柯政緯尚 在被告機關，其餘均已不在被告處任職，高雄地檢署又未將 起訴書送達被告，被告又如何得知起訴之內容，則原告以被 告之總公司及被告之相關人員被檢察官提起公訴，即推測被 告知悉原告容許借牌投標之情事，顯乏依據。故原告主張被 告至遲於高雄地院於97年8月22日第一次行準備程序時，即 已知悉誠興公司有借用原告名義投標系爭採購案，而得行使 追繳押標金之權利云云，並無理由。
3.本件媒體是否有報導，被告不知悉，退步而言，縱令媒體有 報導，公法上亦無規範被告應行閱覽媒體報導之義務，原告 以媒體有報導公務員收賄等情，即推測被告應知悉原告有容 許借牌投標之事實云云，顯無理由。再者，被告96年9月21 日台水七工字第09600174740號函係載：「查貴公司承攬『 大崗山廠監控設備工程』，經檢調機關查疑有借牌圍標，…



。本處基於公共利益，採購效益之考量，將俟收受檢察機關 之起訴書類後，依政府採購法第50條第2項撤銷決標、終止 契約或解除契約…。」由此足見，被告係因不知偵查內容， 遂表示檢調機關查疑有借牌圍標等語，而非予以肯認，且表 示需俟收受檢察機關之起訴書類後始得依法處理，是被告於 斯時並未知悉原告於系爭採購案有容許借牌投標之情事，故 原告以該函文推測被告知悉原告容許借牌投標之情事，並無 理由。
4.被告與自來水公司係屬不同法人人格，且系爭採購案係由被 告採購，並非自來水公司，因此，縱使自來水公司有取得起 訴書檢附予經濟部，或對其所屬人員予以考核審議，尚難據 此推論被告於檢察官起訴時曾接獲起訴書，並知悉原告於系 爭採購案有容許借牌投標之情事，而可合理期待被告追繳押 標金之情形。其次，被告於97年7月30日召開之97年度第7次 考核委員會會議，僅係針對陳立人、柯政緯涉嫌收賄，接受 不當飲宴招待等違背職務行為，進行考核處分，並未論及原 告於系爭投標等有容許借牌投標之情事，此有會議紀錄可按 ，自難據此推論被告知悉原告於系爭採購案有容許借牌投標 之情事，而可合理期待被告追繳押標金之情形。況且，被告 人事室僅曾於知悉該處現職人員柯政緯涉案遭檢察官起訴後