高雄高等行政法院判決
102年度訴字第453號
民國104年11月24日辯論終結
原 告 謝俊逸
葉清謙
黃秀梅
葉鄭李
葉金榮
李佳樺
葉進福
共 同
訴訟代理人 詹順貴 律師
許嘉容 律師
被 告 高雄市政府工務局
代 表 人 趙建喬 局長
訴訟代理人 余佩君
余俊民
涂展晟
參 加 人 財團法人臺灣基督長老教會
代 表 人 林國楨
訴訟代理人 蔡惠子 律師
複代理人 利美利 律師
上列當事人間建築執照事件，原告不服高雄市政府中華民國102
年10月2日102高市府法訴字第10230716700號、103年9月18日高
市府法訴字第10330726800號、104年5月28日高市府法訴字第104
30472900號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰
㈠本件被告代表人原為楊明州，於本件訴訟審理中先後變更為 鐘萬順、楊明州，嗣後再變更為趙建喬，並均由其具狀聲明 承受訴訟，此有行政訴訟聲明承受訴訟狀及代表人變更資料 （本院卷2第208-210頁、第269-271頁、第275頁、第385-38 9頁）在卷足憑，於法核無不合，應予准許。
㈡按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被 告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」行政訴訟法第 111條第1項定有明文。經查，本件原告謝俊逸、葉清謙、黃 秀梅原起訴之聲明為：訴願決定（高雄市政府民國102年10
月2日高市府法訴字第10230716700號訴願決定書〈下稱高雄 市政府102年10月2日訴願決定書〉）及原處分（被告102年3 月11日高市工建築字第573號建造執照〈下稱系爭建照〉） 均撤銷。嗣於訴狀送達後，原告於本件訴訟審理中之103年3 月3日準備程序期日知悉參加人已取得系爭建照建築物之變 更設計建照（本院卷1第123頁），又於103年8月27日準備程 序期日知悉參加人已取得系爭建照建築物之使用執照，嗣經 被告於103年10月31日以高市工務建字第10338629600號函送 系爭使用執照存根影本（本院於103年11月5日收文），原告 於103年12月5日閱卷時得知系爭使用執照內容及文號（本院 卷2第122、234-239、267、297頁），乃分別循序提起訴願 ，並先後於103年10月22日、104年7月30日本件訴訟審理中 ，追加葉鄭李、葉金榮、李佳樺、葉進福為原告，並追加之 訴之聲明為：1.原告謝俊逸、葉清謙部分：訴願決定（高雄 市政府102年10月2日訴願決定書、103年9月18日高市府法訴 字第10330726800號訴願決定書〈下稱高雄市政府103年9月1 8日訴願決定書〉、104年5月28日高市府法訴字第104304729 00號訴願決定書〈下稱高雄市政府104年5月28日訴願決定書 〉）及原處分（系爭建照、被告102年7月9日（102）高市工 建築字第573-1號變更設計存根〈下稱系爭變更設計建照〉 、103年4月3日（103）高市工建築使字第984號使用執照〈 下稱系爭使照〉）均撤銷。2.原告黃秀梅部分：訴願決定（ 高雄市政府102年10月2日訴願決定書、103年9月18日訴願決 定書）及原處分（系爭建照、系爭變更設計建照）均撤銷。 3.原告葉鄭李、葉金榮、李佳樺、葉進福部分：訴願決定（ 高雄市政府104年5月28日訴願決定書）及原處分（系爭使照 ）均撤銷（本院卷2第221-224頁、第297-298頁、第356-357 頁）。而被告及參加人對於原告上開訴之追加雖均表示不同 意，然揆諸原告原訴所主張之行政處分違法之原因事實，與 追加新訴所主張之行政處分違法之原因事實，均係有關被告 就參加人設置新建殯葬設施（麥比拉園區）之申請案，先後 所為具有關連性之建照、變更設計建照及使照等行政處分合 法性之爭議，而原告所為訴之追加，既得利用原訴之訴訟資 料為攻擊防禦方法，符合訴訟經濟原則，且有助於紛爭解決 一次性，尚無妨礙被告及參加人之訴訟權益，應屬適當，而 應予准許，合先敘明。
二、事實概要︰
㈠緣合併改制前高雄縣湖內鄉海埔基督長老教會公墓（下稱海 埔教會公墓）前經臺灣省政府以70年1月7日70府社三字第10 2702號函（下稱臺灣省政府70年1月7日函）准予設置，該基
地坐落於高雄市○○區○○段○○○○○號土地，屬一般農業區 墳墓用地。嗣高雄市湖內區海埔基督長老教會（下稱海埔教 會）於98年3月13日向改制前高雄縣政府（改制前高雄縣與 高雄市於99年12月25日合併改制為高雄市，其業務由改制後 之高雄市政府承受，下稱高雄縣政府）申請於該公墓範圍內 設置「麥比拉園納骨塔及納骨牆暨更新規劃樹葬區及設置紀 念牆」（即麥案原版，下稱系爭殯葬設施），經該府審認申 請基地係屬一般農業區墳墓用地，符合行為時非都市土地使 用管制規則第6條有關使用地容許使用項目規定及殯葬管理 條例相關規定，乃以98年5月4日府民殯字第0980118378號函 原則同意設置許可。另海埔教會於99年3月15日向該府申請 核發納骨塔建造執照，亦經該府核發99年4月6日（99）高縣 建造字第00597號建造執照。原告謝俊逸、黃秀梅及其他居 民不服上開98年5月4日府民殯字第0980118378號函及99年4 月6日（99）高縣建造字第00597號建造執照，以其為鄰近居 民，就系爭殯葬設施為法律上利害關係人，提起訴願，經內 政部認該殯葬設施與「戶口繁盛地區」及「貯藏或製造爆炸 物或其他易燃之氣體、油料等之場所」距離未達500公尺， 核與101年7月1日修正施行前之殯葬管理條例第8條第1項第3 款、第6款規定未符；且據海埔教會申請時所附綠化平面圖 所示，系爭殯葬設施之綠化空地面積為2,119.93平方公尺， 而基地面積為8,129.45平方公尺，其綠化空地面積占公墓總 面積比例為26.07%，亦與上開修正前殯葬管理條例第17條第 2項前段規定「公墓內應劃定公共綠化空地，綠化空地面積 占公墓總面積比例，不得小於10分之3」之規定不符為由， 以101年6月26日台內訴字第1010229683號訴願決定撤銷高雄 縣政府98年5月4日府民殯字第0980118378號同意設置許可函 文並命承受業務之高雄市政府於2個月內另為適法之處分； 嗣又以上開設置許可已撤銷，原核發之建造執照已失所附麗 ，而以101年6月28日台內訴字第1010228826號訴願決定撤銷 上開99年4月6日（99）高縣建造字第00597號建造執照。 ㈡其後，海埔教會針對內政部訴願決定內容主動重行提出興辦 事業計畫書及申請設置許可（即麥案一版），高雄市政府並 於101年12月21日召開「101年度第5次高雄市政府殯葬設施 審議委員會」，會議決議要求海埔教會須再行補件，海埔教 會遂於102年2月21日補件檢附「麥比拉園納骨塔及納骨牆暨 更新規劃樹葬區及設置紀念牆」許可申請書（即麥案二版） ，又於102年3月5日辦理變更原建造執照起造人為參加人， 經102年3月7日「102年第1次高雄市政府殯葬設施審議委員 會」審議同意設置許可，高雄市政府乃以102年3月7日高市
府民殯字第10270196200號函（下稱高雄市政府102年3月7日 函）通知海埔教會同意設置，被告又另核發系爭建照予參加 人。而原告謝俊逸、葉清謙及黃秀梅對高雄市政府102年3月 7日函及被告核發之系爭建照不服，分別循序提起訴願，均 遭訴願決定駁回，原告謝俊逸、葉清謙及黃秀梅仍表不服， 遂分別提起行政訴訟，其中有關高雄市政府102年3月7日函 部分，業經本院以103年度訴字第138號判決「原告之訴駁回 」，嗣經原告謝俊逸、葉清謙及黃秀梅提起上訴；又有關被 告核發之系爭建照部分，則提起本件行政訴訟。 ㈢其間，海埔教會於102年6月18日委託陳天助建築師事務所向 被告申請變更設計「麥比拉園納骨塔及納骨牆暨更新規劃樹 葬區及設置紀念牆」（即麥案三版），並申請核發同意變更 設置許可，經高雄市政府以102年6月21日高市府民殯字第10 270544300號函（下稱高雄市政府102年6月21日函）同意變 更，另經被告同意核發系爭變更設計建照。嗣後參加人（即 起造人）於103年3月10日建造完成該建築物申報竣工，並於 同年月11日會同承造人及監造人等檢附申請書申請使照，經 被告於103年4月3日核發系爭使照。原告於本件訴訟審理中 得知高雄市政府以102年6月21日函核准同意參加人之系爭殯 葬設施設置變更許可（麥案三版），且經被告核發系爭變更 設計建照，嗣再經被告於該建築物完工後核發系爭使照予參 加人，原告謝俊逸、葉清謙就系爭變更設計建照及系爭使照 ，原告黃秀梅就系爭變更設計建照，原告葉鄭李、葉金榮、 李佳樺、葉進福就系爭使照不服，分別循序提起訴願，均經 訴願決定駁回，遂於本件訴訟程序追加系爭變更設計建照、 系爭使照部分之訴訟。
三、本件原告主張︰
㈠原告具有本案當事人適格，因系爭殯葬設施之興建可能產生 之噪音、空氣及水之汙染將影響導原告之生命、身體健康、 財產權、居住安寧等權利：
1.原告雖非系爭處分相對人，惟依殯葬管理條例第8、9條規定 可知，其限制殯葬管理設施應與當地居民之居住環境（包含 學校、幼稚園、醫院、戶口繁盛區）及公共飲水保持一定之 距離，故該條例目的除在保障公共利益外，亦兼有保障當地 居民之個人權益。換言之，該條例為保護規範，兼有保護當 地居民權益之目的在內，居住在該條例規定範圍內之居民具 有當事人適格，得依該條例規定主張權益受到侵害，具有提 起訴訟之權能。再按司法訴訟實務，對於原告以「利害關係 人」之身分就系爭殯葬管理設施之設置許可提起爭訟之案例 ，已經最高行政法院100年度判字第1910號、100年判字1735
號判決、本院98年度訴更一字第17號判決及臺北高等行政法 院101年訴字第1337號判決肯認具有當事人適格。 2.本件原告等人與系爭設置場址之距離：
⑴本件系爭設置地點坐落於社區居民生活要道，系爭場址門口 為湖內區唯一公車站牌，緊鄰社區居住戶口繁盛地區，如原 告所居住之湖內社區、正義社區至本件殯葬設施距離為413 公尺、490公尺，更有甚者，系爭場址離瓦斯罐裝場距離200 公尺不到，顯然違反殯葬管理條例第9條第1項規定「應與戶 口繁盛地區保持適當距離」及「與貯存或製造爆炸物或其他 易燃之氣體、油料等之場所距離不得少於5百公尺」。又原 告謝俊逸住所與本件殯葬設施場址809公尺、黃秀梅距1,028 公尺、葉清賢1,033公尺，而葉清謙之父葉進福土地位於系 爭基地之東邊及葉清謙之母葉鄭李之土地位於系爭基地之西 邊，且殯葬管理條例第8、9條規定皆係以「戶口繁盛地區」 與殯葬設施之距離為管制要求，可知法規係著重於「戶口繁 盛地區」與殯葬設施之距離，是居住於此戶口繁盛地區內（ 本案即湖內社區及正義社區）之原告，其生命、身體健康、 財產權、居住安寧及公共安全將受到系爭殯葬設施所產生之 噪音、空氣及水汙染之影響。是原告基於上述權利之侵害提 起本件訴訟，具有當事人適格，並有對原處分提起行政爭訟 之權能。
⑵按「本條例第8條第1項第3款所定戶口繁盛地區，在實施都 市計畫地區，指商業區或住宅區；在實施區域計畫地區非都 市土地，指鄉村區。」殯葬管理條例施行細則第7條定有明 文。經查詢內政部全國土地使用分區資料查詢系統，湖內社 區屬於湖內（大湖）地區都市計畫；正義社區則位於非都市 土地一般農業區之甲種建築用地。湖內社區依殯葬管理條例 施行細則第7條之規定，為戶口繁盛地區。而原告謝俊逸、 葉清謙及黃秀梅起訴時戶籍均屬於湖內（大湖）地區都市計 畫之住宅區；起訴後黃秀梅遷移戶口至高雄市○○區○○○ 路○○○○號，則屬於非都市土地一般農業區之甲種建築用地 ；黃秀梅起訴時戶籍距離系爭殯葬設施場址離1,758公尺。 又黃秀梅不論是起訴時之戶籍地址（東方路51號）或起訴後 之戶籍地址（正義一路40巷1弄17號）皆為其實際上之住所 地，其因工作於東方技術學院，所以常會居住於東方路51號 ，亦擁有房屋所有權；而假日則會回家與家人同住於正義一 路40巷1弄17號，所以原告黃秀梅實際生活範圍橫跨湖內社 區與正義社區，故系爭殯葬設施之興建與影響其生活甚深。 3.依內政部102年10月公布的全國區域計畫及103年12月31日內 政部頒布的製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作
業須知可知，正義社區已達劃設鄉村區之標準，故應符合「 戶口繁盛地區」之定義：
⑴按區域計畫法第13條規定，區域計畫每5年應通盤檢討一次 ，惟臺灣南部區域計畫於73年8月20日公告實施，其後雖於8 5年辦理第1次通盤檢討案，惟迄今已將近20年仍未辦理第2 次現況之通盤檢討變更，其政治、經濟及社會條件皆已有大 幅變更，其原有規制大多已與現況不符。
⑵依內政部102年10月公布的全國區域計畫及103年12月31日內 政部頒布的製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作 業須知第6條，皆已指出「凡人口聚居在2百人以上，得斟酌 地方情形及需要，就現有建地邊緣為範圍，劃為鄉村區」。 原告黃秀梅起訴時之戶籍地為湖內區東方路51號，屬於都市 土地的住宅區，符合戶口繁盛地區之定義；起訴後之地址「 正義一路40巷1弄17號」位於正義社區內，「正義社區」與 「湖內社區」同屬於湖內區的「湖內里」之範圍，為同一生 活圈範圍，湖內里總人口共4,245人，湖內里包括「湖內社 區」及「正義社區」，正義社區在上次的里長選舉的投票人 數即超過1千多人，雖其土地使用分區為「一般農業區」而 非為「鄉村區」，但故依全國區域計畫及製定非都市土地使 用分區圖及編定各種使用地作業須知第6點之規定，正義社 區之聚落人口已超過200人之規模，已符合申請劃定為「鄉 村區」之人口規模，應符合「戶口繁盛地區」之人口規模。 ㈡本院103年度訴字第138號判決係以102年3月7日函同意設置 殯葬設施設置許可為訴訟標的，與本件訴訟前提合法性要件 僅有部分關聯（況原告不服判決理由，已上訴），申言之， 上開判決僅與本件訴訟標的之系爭建照有關聯，至於系爭變 更設計建照與系爭使照應係依附於高雄市政府102年6月21日 函之殯葬許可處分，並不受本院103年度訴字第138號判決拘 束力之影響。況原告認為本院103年度訴字第138號判決理由 （下稱本院第138號判決），有以下違背法令之事由已提起上 訴：
1.按「行政處分之效力，除經行政訴訟判決確定生有既判力外 ，行政法院本有依法審查其合法性之權限。而與本案程序標 的之行政處分具有管制一致性之前提行政處分，既屬於本案 程序標的之合法性判斷基礎，則行政法院自得就該前提行政 處分有無違法加以實質審查，採為裁判之基礎事實。從而， 本件自得就為原處分前提要件之系爭環評審查結論予以審查 ，據以採為原處分合法性之判斷基礎。」為本院102年度訴 字第481號判決有所闡述。則系爭建照之前提處分102年3月7 日之殯葬許可，雖有本院第138號判決，惟原告已上訴，故
非確定判決，不生既判力。而與系爭變更設計建照與系爭使 照相關之高雄市政府102年6月21日函殯葬許可處分，目前正 在向本院提起訴訟中，亦未有確定判決。是與本件訴訟相關 之前提處分皆未經行政訴訟判決確定生有既判力，是本院本 有依法審查其合法性之權限。
2.本院第138號判決理由謂：「麥案三版應屬參加人海埔教會 針對原處分核准之麥案二版內容所為之修正行為，而非屬取 代原處分核准函之另一全新之核准處分，其既經被告同意其 變更內容，應可視為原處分之一部，而得併予檢視本件原處 分之合法性。」（判決書第63頁）。然「麥案三版之設置許 可」變更了「申請人、綠化面積、樓地板面積及建築物高度 」」等重要內容，其中「申請人」之變更屬於「受處分人」 之變更，使麥案三版設置許可處分得以對「新的受處分人即 參加人」發生得以興建之法律效果，此乃麥案三版設置許可 「始」對之產生，故麥案三版設置許可當然為一新的行政處 分。又「綠化空地面積」之變更涉及「殯葬設置許可之合法 性要件」之變更。換言之，綠化空地面積之變更係行政處分 「內容規制效力」之變更，故「麥案三版設置許可」所變更 「綠化空地面積」的內容規制效力，自麥案三版設置許可「 作成時」「起」直接對外發生規制之法律效果，當然為一新 的行政處分性質之展現。況本院第138號判決理由既承認「 原處分就麥案二版申請內容中有關上開申請變更事項部分由 麥案三版內容取代之」，惟卻否認麥案三版設置許可為一新 的行政處分，判決理由之論述違背論理法則，顯然有「判決 理由矛盾」及「判決適用法規不當」之違法。
3.本院第138號判決「就未予起訴之標的（麥案三版設置許可 ）予以審理」係屬違反行政訴訟法第218條準用民事訴訟法 第388條「處分原則」之問題，而非「判斷基準時點」之問 題，故有判決理由矛盾及適用法規不當之違法： ⑴本院第138號判決理由謂：「按撤銷訴訟之形成判決基準時 ，實務上原則固以作成行政處分之事實及法律狀態為準，惟 基準時非法律明文，學說上及實務上並非無例外。如『德國 實務上仍有若干特殊案例…㈣雙重效果之處分，受有負擔之 第三人提起撤銷訴訟時，維護相對人之利益（該處分對相對 人乃授益性質），以行政訴訟言詞辯論終結時之法律及事實 狀態為判斷基準。』（學者吳庚著行政爭訟法論97年修訂第 4版第265頁）及『實務上行政法院審查行政處分適法與否？ 原則上亦以發布行政處分當時之法律狀態為準…至於事實變 更，行政法常採較為務實之態度，以判決之狀態為基準（註 24：最高行政法院71年度判字第516號、第799號判決）』（
前書第266、267頁）暨『在第三人效力處分，由受負擔之第 三人提起撤銷訴訟時，因涉及由該行政處分授益利益之維持 ，如同請求應為行政處分訴訟，故應以裁判時為裁判基準時 。』（徐瑞晃著行政訴訟法2009年8月版第457頁）是因第三 人效力處分，由第三人提起撤銷訴訟時，法院實際審查之內 容涉及由該行政處分授與利益之維持，而如同請求應為授益 行政處分之訴訟（即課予義務訴訟）之審查，故應以言詞辯 論終結時為裁判基準時。本件原告以法律上利害關係人身分 提起撤銷訴訟，惟審查之對象為參加人海埔教會申請被告作 成許可之授益處分，猶如審查參加人海埔教會請求應為行政 處分之適法性，依前述說明，應以言詞辯論終結時為裁判基 準時。…本件應審查者為參加人授與利益之是否維持，如同 審查參加人請求應為行政處分之訴訟，是應審查全部事實， 始符合裁判基準時之判斷原則。」（判決書第60-61頁）。 ⑵按「判決基準時點」係指系爭行政處分作成後，事實或法律 有所變更時，法院判斷「該系爭行政處分」之合法性應以「 行政處分作成時」抑或「法院言詞辯論終結時」為判斷標準 。惟本案係「麥案二版設置許可作成後」，又有新的「麥案 三版設置許可」作成，此時乃「處分原則」之問題。換言之 ，對於「同一事件之判斷」前後有二個行政處分產生時，前 後的二個行政處分「切割」了一個持續的事實及法律狀態。 是第一個行政處分合法性所立基之「事實及法律狀態」至多 到「第二個行政處分做成前」，因為第二個行政處分之作成 ，代表了行政機關對於「同一事件」有了新的判斷，而法院 對於「第二個行政處分的事實或法律狀態」是否得以審查， 則視「原告是否就第二個行政處分請求法院予以救濟」，此 乃「處分原則」之問題。
⑶按「所謂處分原則，或稱處分主義，係指當事人，得自行決 定其訴訟標的，以及決定行政訴訟程序之開始及終結。當事 人對其公法上權利，得自行決定，是否提起行政訴訟及在如 何之範圍請求行政法院予以審理及判決。除法律另有規定外 ，行政法院不得就當事人未聲明之事項為判決。」（陳敏， 行政法總論，頁1483）。次按「行政訴訟係人民權利因公權 力措施遭受侵害，或公法上權利義務關係發生爭議，經由行 政法院之裁判，以獲至救濟之程序，故行政訴訟之發動首須 人民有尋求救濟之表示。換言之，就具體事件是否請求法律 救濟以及請求範圍如何，應取決於利害關係人之主觀意願， 此稱之為處分主義。基於處分主義行政法院須受當事人聲明 之拘束，不得依職權為之，亦即訴訟標的之決定以及程序之 開啟或終了，乃操之於當事人。」（吳庚，行政爭訟法論，
頁91）。查麥案二版行政處分作成後，高雄市政府於102年6 月21日又作成麥案三版許可處分，而麥案三版許可處分於本 院第138號訴訟言詞辯論終結時，仍繫屬於內政部訴願會審 理中，訴願程序尚未結束，原告等人不能於本院第138號訴 訟追加，然本院第138號判決竟將「麥案三版設置許可」合 法性一併予以審理，顯然違反行政訴訟法第218條準用民法 第388條之「處分原則」，就原告未予聲明之訴訟標的（即 麥案三版之許可處分）為審理，逾越其審判權之範圍，侵奪 原告審級利益。
4.本院第138號判決不僅誤解「判決基準時點」與「處分原則 」之意涵，更逕自變更原告「訴訟類型」之選擇與原告「訴 訟聲明之請求」，恣意侵害原告訴訟權之行使，有判決違背 法令及判決理由矛盾之事由：
⑴按「行政訴訟法第4條之撤銷訴訟，旨在撤銷行政機關之違 法行政處分，藉以排除其對人民之權利或法律上之利益所造 成之損害。而行政機關作成行政處分後，其所根據之事實發 生變更，因非行政機關作成行政處分時事實認定錯誤，行政 法院不得據此認該處分有違法之瑕疵而予撤銷。」最高行政 法院92年12月份第2次庭長法官聯席會議決議。次按「撤銷 訴訟係以原處分機關作成行政處分時之事實及法律狀態，作 為判斷行政處分是否違法之基準時點；有持續性效力之行政 處分，雖可能於效力持續期間，因事實變更而發生不符合法 律規定之情形，然此嗣後違法之處分，與自始違法之處分有 別。又稅捐稽徵法第24條第7項所定之各款情形，即係就納 稅義務人或其負責人經限制出境後事實變更，倘持續限制出 境，將影響處分之合法性，乃特別明定解除出境限制之情形 ，自應優先予以適用。本件通達公司所有財產已拍賣、價金 已就無異議部分先行分配等事實，既發生在原處分作成後， 則原判決認為此乃屬事後應否作成解除限制出境處分之問題 ，非可與限制出境處分作成時之合法性予以混淆乙節，應屬 可採。」最高行政法院102年度判字第705號判決。再按「本 件原處分雖屬『具有持續效力』之行政處分，惟本件係屬撤 銷訴訟，並非課予義務訴訟，故無裁判基準時點應以『言詞 辯論終結時』作為判斷時點之問題，上訴意旨主張本件應以 原審言詞辯論終結時作為判斷時點，亦屬無據。」最高行政 法院104年度判字第42號判決。綜上可知，「撤銷訴訟」類 型，依上開最高行政法院見解，應以「行政處分作成時」為 判斷基準時點。且麥案三版設置許可乃另一新的行政處分， 而非屬麥案二版設置許可的「持續性事實行為」，是退萬步 言，縱認判斷基準時點為「言詞辯論基準時」（然原告否認
之），「麥案三版設置許可」亦非本院第138號訴訟得以審 理範圍，此乃「處分原則」之問題，故本院第138號判決將 原告未予請求之標的（即麥案三版設置許可）納入審理範圍 ，顯然有判決理由矛盾及判決違背法令之事由。 ⑵查原告係以利害關係人之身分，向本院提起「撤銷訴訟」， 聲明請求撤銷「麥案二版之設置許可」。然本院第138號判 決竟認「本件原告以法律上利害關係人身分提起撤銷訴訟， 惟審查之對象為參加人申請被告作成許可之授益處分，猶如 審查參加人請求應為行政處分之適法性」，可見本院第138 號判決逕自變更原告「訴訟類型」之選擇，亦變更原告訴訟 聲明之請求，恣意侵害原告訴訟權之行使。
5.再退萬步言，本院第138號判決既認為「麥案二版設置許可 之綠化空地面積未達百分之30，然『麥案三版設置許可』的 綠化面積符合規定（惟原告否認之）」，即應作成麥案二版 之爭訟「無權利保護之必要」之判決，而非逾越其訴訟審理 之範圍，侵害原告對於「麥案三版設置許可」之審級利益， 況麥案三版之當事人不僅本案之原告，而共有101人之審級 利益：
⑴本院第138號判決理由謂：「足認麥案二版之綠化面積計算 除植栽（2,201.02平方公尺）外，尚包含植草磚（250.77平 方公尺），而依前述說明，植草磚面積至多僅得計3分之1， 即其真正綠化面積至多應為2,201.02平方公尺+83.59平方公 尺（250.77平方公尺x3分之1）=2,284.61平方公尺（< 2,43 8.84平方公尺），是麥案二版關於公共綠化空地比例核與殯 葬管理條例第18條第2項前段之規定原有不符。惟就麥案三 版系爭殯葬設施之植草皮綠化面積（透水層）為2,503.29平 方公尺…仍符合殯葬管理條例第18條之規定。是原告所爭執 之綠化空地面積違反現行殯葬管理條例第18條第2項規定之 事實已不存在，茲堪認定」（原審判決第59-60頁）。 ⑵「綠化空地面積比例」係屬原處分「作成時」之合法性要件 ，嗣後不可能經由行政行為補正，是原判決既已認為「麥案 二版設置許可」有違法之處，竟又認為「麥案三版設置許可 」之更正可以修復麥案二版設置許可之合法性，顯然違反論 理法則即有判決理由矛盾之違法。
6.原告認為「麥案二版設置許可」有其「獨立存在」及「撤銷 」之必要，其內容並未完全被「麥案三版設置許可」取代， 換言之，原告仍有其訴之利益：
⑴本院第138號判決雖認為「麥案二版設置許可之內容」未被 麥案三版之設置許可全部取代，其指出：「麥案三版之內容 不具有完整性，無法取代麥案二版之內容，其僅係就麥案二
版之申請內容中，關於『樓地板面積、綠化面積、建築物高 度及申請人』等項申請變更，以期使該申請案符合相關法令 之規定。」（該判決第63頁）。惟其卻又認為原告無單獨撤 銷「麥案二版設置許可」的訴之利益，其指出：「況本件縱 認撤銷訴訟之裁判基準時為原處分作成時，並以麥案二版關 於公共綠化空地比例違反殯葬管理條例第18條第2項前段之 規定，將被告102年3月7日高市府民殯字第10270196200號許 可設置函撤銷，被告對參加人海埔教會之原申請案（嗣申請 人變更為長老教會）亦應再斟酌被告102年6月21日高市府民 殯字第10270544300號函同意參加人變更綠化空地之事實， 另作成許可處分，是撤銷原處分已失其意義，對原告即無何 實益。」（該判決第62頁）。
⑵然正因為麥案三版之設置許可僅對於「部分內容-樓地板面 積、綠化面積、建築物高度及申請人」予以變更，故並未能 完全取代「麥案二版設置許可」之規制效力，則麥案二版設 置許可即有其獨立存在之實益，換言之，原告仍有單獨撤銷 「麥案二版」的訴之利益。
㈢海埔公墓於70年申請設置時並「未」合法完成設置程序，違 反多項當時之法令規定，自始「未取得」合法之「設置許可 函」及「備查啟用函」，故並「非」合法之殯葬設施，自無 殯葬管理條例第10條之適用：
1.查臺灣省政府70年1月7日函，係臺灣省政府向高雄縣政府之 行政內部函文，非以海埔教會為相對人之行政處分。又高雄 縣湖內鄉公所64年1月31日（64）湖鄉民字第962號函，係為 函送高雄縣政府海埔教會設立公墓申請書，僅能代表海埔教 會於64年時有申請設立公墓一事，不能認為高雄縣政府業已 同意設置海埔公墓。況依臺灣省政府70年1月7日函之主旨： 「貴縣湖內鄉海埔基督長老教會申請在該鄉○○段○○○號11 等則旱地0.8109公頃設置海埔基督長老教會公墓乙案，准予 照辦，請轉知依規定手續辦理變更編定。」可知，該函之意 旨，僅係臺灣省政府對於系爭殯葬設置案，准其進行設置申 請手續，並要求高雄縣政府轉告申請人，要求其依規定辦理 變更編定，故「此函文」僅係一「觀念通知」，係告知申請 人須依規定完成後續之程序，並「非」核准之行政處分。次 查臺灣省政府社會處68年9月3日68社㈢字第38306號函內容 ，係為同意系爭土地由農牧用地變更為墓地，並非取得設置 許可處分。同理，高雄縣政府68年9月25日68府地所字第768 58號函，亦僅是將臺灣省政府社會處同意系爭土地變更用地 之表示，告知岡山地政事務所，而非設置許可處分。再查高 雄縣政府70年1月14日70府社行字第1943號函：「主旨：貴
鄉海埔基督長老教會申請在湖內鄉○○段○○○○號面積0.810 9公頃之土地上設置私立海埔基督長老教會公墓案，准予照 辦，並照說明辦理。說明：一、依據省政府70年1月7日府社 三字第102702號函辦理。二、本案應請依附表之項目，將本 設施部分項目規劃施設或改善，以達成公墓公園化。並於6 月底將辦理情形報府核備。」可知，高雄縣政府查核系爭殯 葬設施之情形為有多項不符合之處，並要求申請人於70年6 月底之前將改善情形「報」高雄縣政府「核備」，即改善完 成後仍須縣府之「核准備查」，顯然高雄縣政府亦認為系爭 殯葬設施並未完成合法之設置程序。綜上可知，上開函文均 為行政機關內部間之往來文件，並非直接對外發生法律效果 之單方行政行為，亦非行政機關同意海埔教會設置海埔公墓 之許可處分，故海埔教會實未取得任何高雄縣政府許可或核 准設立海埔公墓之行政處分。
2.系爭設置地點於70年申請設置許可時，地目仍為「旱地」， 並「未」完成地目變更，換言之，系爭設置地點並「未」完 成合法之設置程序，故並未取得核准之設置處分： ⑴按內政部97年2月18日臺內民字第0970026011號函：「查72 年11月11日總統令制定公布墳墓設置管理條例第30條規定： 『本條例施行前，私人或團體已設立之公墓，應於本條例施 行後1年內依本條例之規定補行申請；逾期未申請者，依第2 6條及第27條規定辦理，必要時得徵收之。』有關財團法人 ○○教會案內土地於64年曾經申請為公墓，並經前臺灣省政 府審議後並核准該教會辦理變更為公墓使用及地目變更，惟 該土地未辦理地目變更，準此，該公墓如未依上開規定，於 墳墓設置管理條例施行後1年內依規定補行申請，應非屬合 法設置之公墓，本案土地如擬申請變更為墳墓用地，應擬具 興辦事業計畫，依殯葬管理條例經直轄市、縣（市）主管機 關核准後，再向地政主管機關申請變更之。」依上開函釋之 意旨可知，該案中，臺灣省政府核准教會辦理變更為公墓使 用及地目變更，惟教會並未辦理「地目變更」，亦未於墳墓 管理條例施行後1年內補行申請，故該殯葬設施「非屬合法 設置之公墓」。
⑵查高雄縣湖內鄉○○段○○○○號○號之土地登記簿可知，系爭 土地之使用地目自69年12月16日至80年4月14日止皆登記為 「旱」地，而從80年4月15日起才改登記為「墓」地。換言 之，於70年1月7日，當時系爭土地之使用地目既仍為旱地， 並未完成變更合法之設置程序，非屬合法之殯葬設施。況依 臺灣省政府70年1月7日函之主旨：「貴縣湖內鄉海埔基督長 老教會申請在該鄉○○段○○○號11等則旱地0.8109公頃設置
海埔基督長老教會公墓乙案，准予照辦，請轉知依規定手續 辦理變更編定。」亦可清楚知悉，系爭設置地點當時仍屬「 旱地」，故臺灣省政府乃要求高雄縣政府告知申請人須依規 定辦理後續之變更編定。綜上可知，被告及參加人屢屢辯稱 「臺灣省政府70年1月7日函」為核准之設置許可，不僅刻意 省略該函明確要求「依規定辦理變更編定」之意旨，亦曲解 行政處分「對外法效性」之意函，斷難認其主張為有理由。 3.系爭設置土地「不符合」申請時之法令公墓暫行條例之規定 ：
⑴按「設置公墓，應於不妨礙耕作之山野地為之。」、「公墓 內應栽植花木、建築道路，及洩水設備，並得於周圍設置牆 籬。」公墓暫行條例第5條、第9條定有明文。查高雄縣政府 68年3月15日68府社行字第23117號函：「說明二：依據公墓 暫行條例第5條原則性規定，設置公墓應以不妨礙耕作之山 野地為之，如確屬「田」「旱」地以下之適當地可資利用時 ，自可擇用農業生產價值較低之土地（得使用12等則以下旱 地）變更使用之，貴鄉海埔基督申請設置公墓用地為11等則 旱地，與規定不符，未便同意，原件退還」之內容更可知， 系爭設置地點之土地，為11等則之旱地，可資作為耕作使用 ，不符合公墓暫行條例第5條之規定。