臺灣高雄地方法院民事判決 104年度重訴字第320號
原 告 楊創琦
訴訟代理人 陳新三律師
被 告 林彥宏
上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，本院於民國104年
12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將高雄市○○區○○段○○○地號土地及其上同段一四建號建物（門牌號碼：高雄市○○區○○路○○○號）上擔保債權總額為新臺幣捌佰萬元之抵押權登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人即被告林彥宏之母親史秋霞前於民國87年 8月11日將其所有坐落高雄市○○區○○段000地號土地及其 上同段14建號建物（下合稱系爭不動產）共同設定擔保權利 總金額新台幣（下同）8,000,000元之抵押權（下稱系爭抵 押權）予訴外人張宗明，嗣系爭抵押權之抵押權人於88年9 月20日由張宗明讓與登記變更為被告。而原告對史秋霞有 7,734,000元之債權（下稱原告債權），業經本院核發101年 度司促字第29116號支付命令確定在案，經原告於101年12月 3日聲請本院101年度司執字第169240號強制執行事件（下稱 系爭執行事件）強制執行系爭不動產，業經本院於104年2月 13日函知系爭不動產因拍賣無實益而結案，原告債權經系爭 執行事件執行後，原告尚有6,795,761元未受清償。原告前 向本院對被告提起分配表異議之訴，經本院以101年度訴字 第1331號判決認定系爭抵押權所擔保之債權（下稱系爭擔保 債權）不存在，嗣經被告上訴至臺灣高等法院高雄分院，經 臺灣高等法院高雄分院以103年度上易字第107號判決駁回被 告之上訴而確定（下稱系爭前案）。
本件受系爭前案確定判決爭點效所及，系爭擔保債權既不存 在，依抵押權從屬於債權之原則，系爭抵押權亦無從獨立存 在，原告自得依民法第242條之規定代位史秋霞訴請被告塗 銷系爭抵押權登記。爰依民法第242條前段、第767條規定提 起本件訴訟，並聲明：被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。二、被告則以：系爭擔保債權確實存在，否則張宗明怎有可能會 讓與系爭抵押權給伊？地政事務所又怎可能為系爭抵押權之 登記？系爭前案之確定判決認定有誤，伊於該事件審理中並 未表示與張宗明間無債權債務關係存在。且系爭債權乃因原 告代為清償史秋霞對訴外人臺灣土地銀行青年分行（下稱土 地銀行）所負借款債務而來，然史秋霞受到詐欺而擔任訴外
人林漢鐘向土地銀行借款之連帶保證人，顯然原告與林漢鐘 等人一起詐欺史秋霞等語為辯。並聲明：原告之訴駁回。三、不爭執事項：
（一）史秋霞前於87年8月11日將其所有系爭不動產設定擔保權 利總金額8,000,000元之系爭抵押權予張宗明，嗣系爭抵 押權之抵押權人於88年9月20日由張宗明讓與登記變更為 被告。
（二）原告前向本院對被告提起分配表異議之訴，經本院以101 年度訴字第1331號判決認定系爭擔保債權不存在，被告不 服提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院以103年度上易字 第107號判決駁回被告上訴確定在案。
四、本件之爭點：
（一）系爭擔保債權是否存在？系爭抵押權是否存在？（二）原告請求被告塗銷系爭抵押權有無理由？五、得心證之理由：
（一）按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張 或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論所為之判斷結果，除有 顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷 之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴 訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此 源於訴訟上誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭 反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（ 拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許（最 高法院96年度台上字第2569號、102年度台上字第249號判 決要旨參照）。經查，原告因對史秋霞享有原告債權而聲 請就其財產為強制執行，經本院以系爭執行事件查封拍賣 史秋霞所有鳥松區仁美段58-2地號土地後，就賣得價金製 作系爭分配表，而被告則以系爭擔保債權存在聲請本院以 102年度司票字第1881號裁定所示800萬元之票款准予強執 執行，並進而於系爭執行事件參與分配，經系爭執行事件 將該票款本息債權列入，而受分配6萬4,000元（即編號4 之執行費）及63萬7,796元（編號6之普通債權），原告乃 於系爭前案主張系爭擔保債權不存在而訴請剔除上開被告 所受分配金額，並經系爭前案將系爭擔保債權是否存在列 入重要之爭點，並於系爭前案一審傳訊證人即史秋霞之母 史盧連對；於二審傳訊證人史秋霞、證人即史秋霞之友人 林梅瑛；暨先後調取相關系爭抵押權設定資料及史盧連對 、張宗明設於前鳳山信用合作社（現已為中國信託商業銀 行所合併）帳戶之歷史交易明細資料等加以審理結果，認 定：證人林梅瑛、史秋霞之證言尚有瑕疵而不符合，難認
系爭擔保債權存在，且經核對上開史盧連對與張宗明間之 資金往來資料，被告所稱史盧連對用以代償之800萬元， 顯係2筆合計400萬元之款項，並非確有單一筆之800萬元 ，而該400萬元之款項，雖曾由史盧連對之帳戶轉至張宗 明之帳戶，但隨即再由張秋明之帳戶轉回至史盧連對之帳 戶，嗣再由史盧連對之帳戶轉至張宗明之帳戶，用以形成 史盧連對曾轉帳800萬元予張宗明之假象，但第2次轉入張 宗明帳戶內之400萬元，隨即再由張宗明帳戶轉出，就上 開款項之轉進、轉出及再轉進、再轉出等情形觀之，應可 推認各該款項之轉進及轉出，並非用以清償，難認史盧連 對有為史秋霞代償張宗明款項，被告於系爭前案所辯因史 盧連對代償而取得張宗明對史秋霞之系爭擔保債權，再讓 與被告而對史秋霞有債權存在等情，均無可採，並進而以 系爭擔保債權不存在為由，認定被告於系爭執行事件所受 分配之本票債權並不存在，判決被告於系爭執行事件受分 配之金額予以剔除確定等情，業據本院調取系爭前案核閱 無訛。是系爭前案已將系爭擔保債權是否確實存在列為前 案重要爭點，經法院闡明兩造確認、加以攻防，並且依其 理由亦無違反經驗法則或論理法則之處，是系爭擔保債權 存在與否，即受系爭前案爭點效所及，被告於本件復未提 出足以推翻原判斷之新訴訟資料，於本件就系爭擔保債權 不存在等情，兩造不得再為相反之主張，法院亦不得作相 異之判斷，從而，原告主張系爭擔保債權不存在，應屬可 採，被告空言抗辯，即屬無據。
（二）按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保 債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦 屬無效，抵押人得請求塗銷。查系爭擔保債權既經認定不 存在，依從屬性原則，系爭抵押權亦無擔保債權而不存在 ，則該系爭抵押權之登記名義即侵害史秋霞對系爭不動產 之所有權，史秋霞即得對被告請求塗銷系爭抵押權登記。 又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以 自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。 本件原告對史秋霞確有7,734,000元之債權存在，並經本 院核發101年度司促字第29116號支付命令確定，並經系爭 執行事件執行後，受償1,404,552元（含執行費67,812元 ）等情，已據原告提出被告所無爭執之上開支付命令、確 定證明書、本院104年1月22日雄院隆101司執溫字第16924 0號債權憑證附卷為佐（本院卷第15、18頁），應堪認原 告確為史秋霞之債權人，被告空言否認原告對史秋霞有債 權存在，然未提出相當反證推翻，自無可採。是原告債權
迄今既未受全額清償，而系爭抵押權登記之存在，妨害史 秋霞對系爭不動產之所有權行使，史秋霞怠於行使其對被 告請求塗銷系爭抵押權登記之權利，並進而有害原告債權 之保全，從而原告主張代位史秋霞提起本件訴訟，請求被 告塗銷系爭抵押權登記，於法自屬有據，應予准許。（三）至被告雖辯稱史秋霞係遭詐欺而擔任林漢鐘向土地銀行借 款之連帶保證人云云，然原告債權之發生，乃因原告擔任 史秋霞向土地銀行借款之連帶保證人，並因代史秋霞部分 清償保證債務而受讓取得原告債權，亦經本院調取本院10 1年度司促字第29116號核閱屬實，並有該卷所附部分債權 移轉證明書為憑。是堪認史秋霞是否受詐欺擔任林漢鐘之 連帶保證人，與原告債權成立與否無涉，被告此部分所辯 ，無足影響於上開之認定，委無可採。
六、綜上所述，原告依據民法第242條前段、第767條規定代位史 秋霞訴請被告塗銷系爭抵押權登記，即屬有據，應予准許。七、本件事證已明，兩造其餘攻防及舉證，經審酌後，核於判決 結論不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
民事第七庭 法 官 黃苙荌
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
書記官 劉冠宏