臺灣高雄地方法院民事判決 104年度重再字第5號
再審原告 羅志誠
訴訟代理人 薛西全律師
劉妍孝律師
陳思潔律師
再審被告 玉山商業銀行股份有限公司
法定代理人 曾國烈
上列當事人間請求返還消費借貸款事件,再審原告對於中華民國
79年10月30日本院79年度重訴字第2378號確定判決提起再審之訴
,判決如下:
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按再審之訴,應於30日之不變期間內提起。前項期間,自判 決確定時起算,判決於送達前確定者,自送達時起算,其再 審之理由發生或知悉在後者,均自知悉時起算,民事訴訟法 第500 條第1 項、第2 項分別定有明文。次按對於第二審判 決於上訴期間內提起上訴者,其上訴因不合法而被以裁定駁 回時,在該裁定確定前,尚無從斷定上訴為不合法。因之, 應於駁回上訴之裁定確定時,始知悉原判決確定,故對於該 原判決提起再審之訴者,其提起再審之訴之不變期間,應自 駁回上訴之裁定確定時起算(司法院院解字第3007號解釋、 最高法院67年台抗字第495 號民事判例意旨參照)。二、經查,再審被告於民國102 年9 月12日向本院聲請對再審原 告送達本院79年度重訴字第2378號判決(下稱原確定判決) ,經本院於102 年12月13日合法送達於再審原告,因再審原 告居住於美國,在途期間為44日,提起上訴期間為20日加計 在途期間44日,上訴期限應為103 年2 月15日,因例假日順 延故至遲應於103 年2 月17日提起上訴,而再審原告於103 年2 月5 日提起上訴,經本院於103 年2 月11日裁定命再審 原告應於裁定送達後5 日內繳納上訴費用新臺幣(下同)28 2,000 元,該裁定於103 年4 月29日送達後,再審原告於10 3 年6 月3 日聲請訴訟救助,並於同日之民事上訴理由狀主 張原確定判決有送達不合法、違法一造辯論之訴訟程序重大 瑕疵,嗣兩造皆同意由台灣高等法院高雄分院(下稱高雄高 分院)為第二審法院續行審理,高雄高分院於103 年7 月2 日以103 年度聲字第74號裁定駁回再審原告之訴訟救助聲請 ,於103 年9 月23日送達再審原告,再審原告旋於103 年9
月28對該裁定提起抗告,經最高法院於104 年1 月15日以10 4 年台抗字第30號裁定就訴訟救助部分以抗告無理由駁回在 案;高雄高分院另於103 年11月14日以再審原告逾期未補繳 訴訟費用為由,認再審原告上訴為不合法,以103 年度重上 字第65號裁定駁回其上訴,於104 年1 月30日送達再審原告 ,而再審原告雖於104 年1 月29日寄送補充上訴狀及票據以 補繳訴訟費用,但高雄高分院於收受後隨即發函退還,嗣再 審原告對該駁回上訴之高雄高分院裁定於104 年3 月13日委 任律師為訴訟代理人向最高法院提起抗告,經最高法院於10 4 年6 月10日以104 年度台抗字第431 號裁定認對駁回訴訟 救助之裁定提起抗告,不停止補繳上訴費用期間之進行而駁 回再審原告之抗告,該裁定於104 年6 月24日已合法送達再 審原告於該抗告案之訴訟代理人等情,業據本院調閱上開卷 宗核閱屬實。是再審原告對原確定判決提起上訴,而該上訴 因不合法被裁定駁回時,於該駁回上訴之裁定確定前,因尚 無從斷定上訴為不合法,則再審原告對原確定判決即第一審 判決提起再審之訴時,其提起再審之訴之不變期間,應自上 揭對駁回上訴提起抗告遭駁回之裁定送達再審原告時即104 年6 月24日起算(最高法院104 年度台抗字第732 號裁定意 旨參照)。而再審原告係於同年7 月23日提起本件再審之訴 ,此有民事再審起訴狀之本院收文戳章可稽(本院本案卷第 3 頁),故再審原告提起本件再審,未逾30日之不變期間, 合先敘明。
貳、實體方面:
一、再審意旨略以:再審原告曾於71年6 月25日出境,71年7 月 5 日入境,72年8 月2 日出境,72年8 月19日入境,73年2 月2 日出境,73年2 月9 日入境,73年8 月6 日出境,73年 8 月13日入境,73年11月14日出境,73年11月17日入境,74 年10月28日出境,74年11月4 日入境,76年2 月27日出境, 76年3 月13日入境,78年3 月31日出境,78年4 月12日入境 ,復於79年7 月15日出境後直到91年4 月25日入境,然伊於 79年7 月15日出境後,已於79年8 月向外交部領事事務局登 記其國外住址為California DR Burlingame Ca 94010 USA ,應認伊該次出境,有於國外為長期居留之打算,復對照伊 戶籍謄本上所載「原住高雄縣鳥松鄉…,79年2 月15日遷入 」等語,自伊遷入戶籍謄本上所載之「高雄市○○區○○○ 路000 號」之址,至79年7 月15日出境止,亦僅5 個月,後 即長期未返國居住,自難認伊確有長久居住於上開戶籍地址 之客觀事實,不得僅憑原戶籍登記之資料,一律解為係伊之 住所,但原確定判決於進行訴訟程序時,就起訴狀、開庭通
知等訴訟文書,係依伊國內戶籍謄本之記載,經送達不到, 即依再審被告之聲請准對伊為國內公示送達以代送達,並為 一造辯論,然依照民事訴訟法第149 條第1 項第3 款規定, 應對伊為國外公示送達,此有適用法規顯有錯誤之情事,為 此,爰依民事訴訟法第496 條第1 項第1 款請求再審。二、按有下列各款情形之一者,得以再審之訴對於確定終局判決 聲明不服,但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為 主張者,不在此限:適用法規顯有錯誤者,民事訴訟法第 496 條第1 項第1 款及同條第1 項但書定有明文。次按所謂 適用法規顯有錯誤者,不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤 之情形在內,亦有最高法院63年台上字第880 號民事判例要 旨可稽。
三、經查:
㈠本件再審被告以原確定判決向台灣士林地方法院(下稱士林 地院)聲請強制執行時,經士林地院以102 年度執事聲字第 10 3號裁定認再審原告於79年7 月15日出境後,於79年8 月 間向外交部領事事務局登記國外住址,直至91年始再入境, 客觀上足認有以該國外住址為住所之意,原確定判決僅以國 內公示送達,應屬送達不合法,否准原確定判決之確定力, 再審被告對此向臺灣高等法院提起抗告,經該院於102 年10 月31日以102 年度抗字第1274號裁定認定其送達為不合法而 駁回抗告,有上揭裁定附卷可稽,堪認原確定判決曾因士林 地院執行處認其未合法送達尚未確定而不予執行。 ㈡按依一定事實,足認以廢止之意思離去其住所者,即為廢止 其住所,雖為民法第24條所明定,惟查,再審原告之戶籍謄 本記載:「民國柒拾玖年柒月拾伍日遷出國外,民國捌拾年 陸月拾壹日依高市府警戶字第一七三三九號逕行登記」等語 ,此有高雄市苓雅區戶政事務所102 年10月29日高市○○○ ○00000000000 號函文暨所附之除戶戶籍資料可稽(本院79 年度重訴字第2378號卷第21、22頁),足見戶政機關亦係於 80年間方知再審原告遷出國外之事實。然所謂依一定之事實 ,足認以廢止之意思離去其住所者,必以該事實於言詞辯論 終結前業已呈現者為限,若於言詞辯論終結前未呈現者,為 審判者本難妄斷。本件再審原告於移居國外前有多次出入境 事實,業據再審原告自陳如上,而再審原告於79年7 月15日 遷出國外之際,既無向戶籍機關為登記,法院自無從得知, 且再審原告於79年7 月15日出境,迄79年10月30日(即原確 定判決宣判日)止,不過3 個月又15日,以上揭再審原告頻 繁出國之紀錄,自無從僅以短短出國3 個餘月即認再審原告 有廢止國內住所之意思。而上揭士林地院裁定雖記載再審原
告於79年8 月向外交部領事事務局登記其國外住址為Califo rnia DR Burlingame Ca 94010 USA ,有外交部領事事務局 102 年4 月19日領一字第000000000 號函文在卷可佐等語, 然外交部非戶籍住所主管機關,更非認定廢止住所之職權機 關,於原判決為判決時之79年10月間,自尚難以上揭情事即 得確認再審原告於當時係已廢止其國內住所之意思,是原確 定判決本於其言詞辯論終結前存在之事實而為國內公示送達 ,尚難遽認係屬違法。況適用法規顯有錯誤,不包括漏未斟 酌證據及認定事實錯誤之情形在內,本件原確定判決關於再 審原告是否已遷移住所至國外乙節縱使有認定事實之違誤, 然原確定判決既係本於再審原告尚無廢止國內住所之意思而 認定再審原告於國內有住所而為國內公示送達,並依此為一 造辯論,則在原確定判決所認定之「再審原告於國內有住所 」此一基礎事實上,原確定判決於國內公示送達後為一造辯 論,即無適用法規錯誤可言。亦即原確定判決於此縱有認定 事實錯誤,但此與判決適用法規顯有錯誤之情形有別,再審 意旨所指原確定判決適用法規顯有錯誤云云,顯有誤會。至 於前揭士林地院、台灣高等法院裁定,乃關於判決確定力之 爭議,其判決有無確定係判決後書記官送達之問題,此與該 判決本身有無違誤係屬二事,故上開士林地院、台灣高等法 院裁定之見解,無拘束本院之效力,附此敘明。 ㈢再審被告於102 年9 月12日向本院聲請重新對再審原告送達 原確定判決,於102 年12月13日合法送達於再審原告後,再 審原告於法定期間內提起上訴,經本院於103 年2 月11日裁 定命再審原告應於裁定送達後5 日內繳納上訴費用,惟再審 原告並未繳納,復於103 年6 月3 日聲請訴訟救助,並於同 日之民事上訴理由狀主張原確定判決有送達不合法、違法一 造辯論之訴訟程序重大瑕疵,而高雄高分院於103 年7 月2 日以103 年度聲字第74號裁定駁回再審原告之訴訟救助聲請 ,並於103 年9 月23日送達再審原告,再審原告於此時已知 訴訟救助未獲允許,但仍不繳費,於103 年9 月28對該裁定 提起抗告,高雄高分院乃於103 年11月14日以再審原告逾期 未補繳訴訟費用為由,認定再審原告上訴為不合法,以103 年度重上字第65號裁定駁回上訴,再審原告對此向最高法院 提起抗告,最高法院於104 年1 月15日以104 年台抗字第30 號裁定就訴訟救助部分以抗告無理由駁回,另於104 年6 月 10日以104 年度台抗字第431 號裁定,認對駁回訴訟救助之 裁定提起抗告,不停止補繳上訴費用期間之進行,駁回再審 原告之抗告,裁定於104 年6 月24日合法送達再審原告等情 ,均已如前述,則依照上揭過程以觀,再審原告於上訴時業
已主張原確定判決未合法送達,違法之一造辯論顯係違背法 令,訴訟程序有重大瑕疵等語,然其竟於訴訟救助遭駁回後 仍拒不繳費,致其上訴遭駁回,使該判決因告確定,以再審 原告就所主張之再審事由於判決尚未確定時,明知得依上訴 救濟,卻於上訴後不繳費,使本得經由上訴程序獲得救濟之 送達違失因而無從依照法定程序獲得治癒,此乃再審原告個 人之故意或過失行為所致,此自已不在再審制度保護之列, 故再審原告之行為就本件再審事由業已該當明知其事由而不 依法為主張,依照民事訴訟法第496 條第1 項但書,再審原 告之再審請求,亦為法所不許,應予駁回。
四、綜上所述,本件再審之訴顯無理由,爰不經言詞辯論逕以判 決駁回之。
五、據上論結,本件再審之訴為無理由,並依民事訴訟法第502 條第2 項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
民事第三庭 審判長法 官 黃宏欽
法 官 高瑞聰
法 官 黃宣撫
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴,須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者,應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 1 月 4 日
書記官 王美玲
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