臺灣高雄地方法院民事判決 104年度訴字第845號
原 告 鄭喬容
訴訟代理人 黃永隆律師
被 告 趙庭課
訴訟代理人 趙香蘭
上列當事人間確認袋地通行權事件，本院於民國104 年11月30日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告就被告所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○○地號土地如附圖所示A、B1、C、D、E、F1部分（面積合計七十四平方公尺）之土地有通行權存在，被告應容忍原告開設道路以為通行，且不得有設置道路障礙物或妨害原告通行權之行為。被告應將坐落高雄市○○區○○○段○○○○○地號土地上如附圖所示之B1（鐵皮屋）、C（水塔）、D（電箱）、E（電線桿）、F1（水泥柱）等地上物移除。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，但請求之基 礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此 限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款定有明文。 查原告於起訴時聲明：訴外人趙賜長（104 年7 月死亡）、 財政部國有財產署、楊林淺、呂福祥應將坐落高雄市○○區 ○○○段00000 ○000000地號土地（下稱00000 地號土地、 000000地號土地）供原告所有坐落同段00000 地號土地（下 稱系爭土地）通行，及不得有設置道路障礙物或妨害原告通 行權之行為，並應將00000 及000000地號土地上阻礙通行之 木板圍籬予以拆除。嗣於民國104 年6 月2 日追加備位聲明 ：被告應將所有坐落同段00000 地號土地（下稱系爭000000 地號土地）供原告所有之系爭土地有通行權存在（範圍以地 政機關實際測量為準），並容忍原告開設道路以為通行，及 不得有設置道路障礙物或妨害原告通行權之行為（本院卷一 頁52、63），嗣於104 年6 月29日因被告於代理趙賜長時， 不同意原告撤回本件訴訟，原告因而為訴之變更，不再主張 先位聲明，變更聲明為：被告應將系爭00000 地號土地供原 告所有之系爭土地有通行權存在（範圍以地政機關實際測量 為準），並容忍原告開設道路以為通行，及不得有設置道路 障礙物或妨害原告通行權之行為（本院卷一頁91），並於高 雄市政府地政局鳳山地政事務所測量後，變更聲明為：㈠確 認原告就系爭00000 地號土地如附圖所示A 、B1、C 、D 、
E 、F1所示範圍部分（面積合計74平方公尺，下稱系爭通行 範圍）之土地有通行權存在，並容忍原告開設道路以為通行 ，及不得有設置道路障礙物或妨害原告通行權等之行為；㈡ 被告趙庭課應將系爭通行範圍上如附圖所示B1（鐵皮屋）、 C （水塔）、D （電箱）、E （電線桿）、F1（水泥柱）之 地上物除去（其間關於附圖所示F1之水泥柱尚有因趙賜長過 世而追加被告以外之趙賜長繼承人為當事人，復因附圖所示 F1之水泥柱應為被告所有而撤回對被告以外之趙賜長繼承人 之訴，此部分因被告以外之趙賜長繼承人未為本案之言詞辯 論，已生撤回之效力）。原告多次變更聲明、被訴之當事人 以及請求通行之土地，堪認為訴之變更。
二、經查，原高雄市○○區○○○段000 地號土地，於67年間分 割出同段00000 、00000 、00000 地號土地，同段00000 地 號土地於分割後經徵收成為道路（即高雄市鳳山區力行路， 此為目前系爭00000 地號土地所臨之道路），00000 地號土 地（下稱系爭分割前00000 地號土地，用以與系爭00000 地 號土地區別）於69年9 月25日以贈與為原因由趙賜長、趙賜 喜二人登記為被告以及訴外人趙榮安（已歿，為被告之兄） 共有，應有部分各1/2 ，嗣於82年10月23日系爭分割前000 00地號土地以共有物分割為原因，分割為系爭土地及系爭00 000 地號土地，所有權人分別為被告以及趙榮安，此有國有 土地勘（清）查表--使用現況略圖、高雄市政府地政局鳳山 地政事務所104 年6 月11日函文暨所附之土地登記資料可稽 （本院司鳳調卷頁33、本院卷一頁74至82），堪認為真。因 訴外人財政部國有財產署、楊林淺、呂福祥於原告起訴時即 已抗辯系爭土地係分割自同段00000 地號土地，依照民法第 789 條，應不得通行000000地號土地等語（本院司鳳調卷頁 29反面、本院卷一頁22），訴外人趙賜長於原告起訴時所委 任之代理人即為被告，故被告於本院104 年6 月2 日開庭時 亦知上情。又00000 、00000 、00000 、00000 地號土地本 均為趙賜長所有，此為趙賜長及被告所自陳（本院卷頁95、 98），被告以及趙榮安均為趙賜長之子，亦有繼承系統表可 稽（本院卷一頁175 ），足見系爭土地、00000 地號土地以 及系爭00000 地號土地均為被告家族之土地，被告對於土地 分割、移轉情形亦應知情。則原告雖有變更請求通行之土地 ，但上開土地周遭環境如何，如何分割移轉，被告對之應甚 明瞭，且被告自始即以訴訟代理人身分參與訴訟，對於原告 主張以及訴訟演變過程甚明，故原告前開訴之變更應無礙被 告之防禦。再者，原告請求之基礎事實為系爭土地之袋地通 行權，雖原告所主張應供通行之土地有變更，但原告變更供
通行之土地係因民法第789條所致，並非原告意圖確認數條 通行路線而恣意變更須通行之土地，故本件實係對系爭土地 斟酌周遭情形以定應供通行之土地及通行範圍之訴訟，原告 起訴主張與嗣後變更之主張，關於袋地請求通行之基礎事實 同一，亦不礙訴訟之終結，應予允許。又原告係為訴之變更 ，已無先位、備位之分，被告猶對原告可否提起備位之訴為 爭執，應有誤會，併此敘明。
貳、實體事項：
一、原告主張：原告為系爭土地之所有權人，而被告為系爭000 00地號土地之所有權人，因系爭土地為袋地，訴外人財政部 國有財產署、楊林淺、呂福祥共有之000000地號土地不同意 原告使用通行，致系爭土地與附近公路無適宜之聯絡，系爭 土地與系爭00000 地號土地均分割自系爭分割前00000 地號 土地，依民法第789 條僅能通行系爭00000 地號土地至公路 即高雄市鳳山區力行路，再者，現今通行權之行使均有使用 車輛進出之必要，道路寬度宜有2.5 公尺才方便通行，因系 爭00000 地號土地已蓋有建物，故損害最小之通行處所應如 系爭通行範圍所示，然被告於系爭通行範圍上設有如附圖所 示B1（鐵皮屋）、C （水塔）、D （電箱）、E （電線桿） 、F1（水泥柱）之地上物，為此，爰依民法第767 條、第78 7 條提起本訴，並聲明：㈠確認原告就系爭00000 地號土地 上如附圖所示系爭通行範圍之土地有通行權存在，被告應容 忍原告開設道路以為通行，及不得有設置道路障礙物或妨害 原告通行權等之行為；㈡被告趙庭課應將系爭通行範圍上如 附圖所示B1（鐵皮屋）、C （水塔）、D （電箱）、E （電 線桿）、F1（水泥柱）之地上物除去。
二、被告則以：無論農地或建地，均以連貫使用方能達到土地之 最佳效用，系爭00000 地號土地業經伊興建廠房出租與○○ 精密股份有限公司（下稱○○公司）使用，廠房外有伊父親 趙賜長搭建約50年之水泥柱農用資材室、排水疏洪水溝及伊 本人興建以供○○公司業務傳送必備之冷氣水塔、電線桿、 電源、電箱、鐵皮雜物間，廠房旁空地則供○○公司停放貨 車、汽車及機車以供土地整體利用，原告若從系爭00000 地 號土地通過，將造成莫大之經濟損失，有違調和物盡其用之 社會整體利益。再者原告可經由同段00000 地號土地（下稱 00000 地號土地）自行開闢4 米道路通行至力行路，亦得經 由00000 地號土地、000000地號土地通行至北興街。因000 00、00000 、00000 地號土地原均為趙賜長所有，依民法第 789 條，系爭土地亦得經由00000 地號土地對外聯絡，趙賜 長亦同意提供00000 地號土地供系爭土地通行。又楊林淺、
呂福祥於000000地號土地上已鋪設柏油供所興建之透天住宅 與北興街聯絡出入使用，足見系爭土地可經由00000 地號土 地對外聯絡。雖000000地號土地上遭架設木板圍籬，導致00 000 地號土地以及系爭土地無法通行至北興街，然00000 地 號土地與000000地號土地經都市計畫編定為計畫道路，僅係 尚未徵收，毗鄰之同段000000地號土地則為公園用地且已興 建公園供附近居民運動休閒，楊林淺、呂福祥不應私設木板 圍籬影響通行，原告以低價購買系爭土地時已知悉上情，故 本件應由000000地號土地提供通行之道路或待000000地號土 地被徵收再為通行方符正義等語為辯，並聲明：請求駁回原 告之訴。
三、兩造不爭執事項如下：
㈠原告為系爭土地所有權人，被告為系爭00000 地號土地所有 權人，趙賜長為00000 地號土地之所有權人，被告楊林淺、 呂福祥、國有財產署為000000地號土地之共有人（管理者） 。
㈡系爭土地與附近公路並無適宜之聯絡道路可供通行，000000 地號土地上設有木板圍籬。
㈢系爭土地於82年10月13日（筆錄所載日期為異動索引上記載 之日期，但應以人工手抄謄本為準）分割自系爭分割前0000 0 地號土地，分割後系爭00000 地號土地可通行至力行路， 系爭土地於98年11月27日以分割繼承為理由，由鄭鵑鵑取得 所有權，於100 年5 月30日以買賣為原因，由原告取得所有 權。
四、本件爭點即為：㈠原告就系爭00000 地號土地有無通行權？ ㈡如有，原告主張如附圖所示之通行方式是否係損害最少之 方法？茲敘述本院得心證理由如下：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法 院52年台上字第1240號判例參照）。本件原告主張其對被告 所有系爭00000 地號土地如附圖所示系爭通行範圍有通行權 存在，惟為被告所否認，則原告就系爭00000 地號土地是否 有通行權及通行範圍為何，於兩造間即屬不明確，致原告私 法上之地位有受侵害之危險，且此不明確之狀態得以確認判 決予以排除，是原告提起本件訴訟確認通行權存在，應認有 即受確認判決之法律上利益。
㈡原告對系爭00000 地號土地有通行權：
⒈按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時， 除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行 周圍地以至公路。」、「因土地一部之讓與或分割，而與 公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因 至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。 」，民法第787 條第1 項、第789 條第1 項前段定有明文 。次按「民法第789 條之立法意旨，乃因土地所有人讓與 土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適 宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人 不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人 以外之其他土地所有人造成不測之損害。此法條所規定之 通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，土地所 有人將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該 法條規定之適用。」，亦有最高法院89年度台上字第756 號裁判意旨可資參照。
⒉系爭土地與附近公路並無適宜之聯絡道路可供通行，0000 00地號土地上設有木板圍籬為兩造所不爭，且有國有土地 勘（清）查表--使用現況略圖可稽（本院司鳳調卷頁33） ，並經本院勘驗屬實，故系爭土地為袋地乙節應可認定。 又原高雄市○○區○○○段000 地號土地，於67年間分割 出同段00000 、00000 、00000 地號土地，同段00000 地 號土地於分割後經徵收成為高雄市鳳山區力行路之一部分 ，力行路為系爭00000 地號土地所臨之道路，系爭分割前 00000 地號土地於69年9 月25日以贈與為原因由趙賜長、 趙賜喜二人登記為被告以及趙榮安共有，應有部分各1/2 ，嗣於82年10月23日系爭分割前00000 地號土地以共有物 分割為原因，分割為系爭土地及系爭00000 地號土地，所 有權人分別為被告以及趙榮安等情，已如前述。再觀諸系 爭分割前00000 地號土地之登記資料，於82年9 月8 日被 告以及趙榮安居住之地址即為力行路，足見系爭分割前00 000 地號土地於分割當時力行路已經存在，且系爭分割前 00000 地號土地得經由力行路對外聯絡，故系爭土地自系 爭分割前00000 地號土地分割後既然成為袋地，依照上揭 民法第789 條規定，即應經由系爭00000 地號土地對外聯 絡。亦即系爭分割前00000 地號土地於分割前就其可能造 成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為土地所有權人即被 告與趙榮安所能預見而得事先安排，土地所有人不能因自 己之讓與或分割土地之任意行為，導致對土地所有人以外 之其他土地所有人造成不測之損害，且此法條所規定之通 行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，故系爭土
地本無袋地通行之問題，於分割後成為袋地，自應由系爭 00000 地號土地對外聯絡，被告辯稱原告若從系爭00000 地號土地通過，將造成莫大之經濟損失，有違調和物盡其 用之社會整體利益云云，應無可採。
⒊被告雖另辯稱原告得經由00000 地號土地自行開闢4 米道 路通行至力行路，亦得經由00000 地號土地、000000地號 土地通行至北興街云云。惟卷查無據可認00000 地號土地 為原告所有，被告此部分主張無據可憑。又系爭土地、系 爭00000 地號土地、00000 地號土地雖均分割自原本高雄 市○○區○○○段000 地號土地，然000000地號土地則與 原高雄市○○區○○○段000 地號土地無關，而通行000 00地號土地則必須再經由000000地號土地方得與北興街聯 絡，但依法系爭00000 地號土地既有容忍系爭土地通行之 義務，自無使與高雄市○○區○○○段000 地號土地以及 系爭分割前00000 地號土地之分割無關之000000地號土地 負擔通行義務之理。被告雖再辯稱：00000 地號土地、00 0000地號土地均為都市計畫之道路用地，楊林淺、呂福祥 於000000地號土地上已鋪設柏油供所興建之透天住宅與北 興街聯絡出入使用，私設道路亦為聯絡道路，毗鄰之同段 1067-2地號土地則為公園用地且已興建公園供附近居民運 動休閒，楊林淺、呂福祥不應私設木板圍籬影響通行，原 告低價購地時已知上情，應循000000地號土地通行或待土 地被徵收開闢為道路後再為通行云云。惟查，000000地號 土地靠近北興街之部分有鋪設柏油，往內則為碎石地，土 地周圍設有木製圍欄，無法與其他地號土地相通，木製圍 欄上貼有「私人土地，請勿停車」之公告以及圍欄旁有樹 立建案之看板乙節，業據本院勘驗屬實，有勘驗筆錄以及 照片2 紙可稽（本院卷一頁126 、138 ），足見000000地 號土地上雖有部分鋪設柏油之情形，但僅係建商供所興建 透天住宅之住戶使用，並無供公眾通行之意思，被告主張 此為供公眾通行之私設道路自無可採。又000000地號土地 與00000 地號土地縱使如被告所指為都市計畫之道路用地 ，但既然尚未被徵收按都市計畫開闢道路，仍屬私人土地 ，此時仍應回歸袋地通行權之規定以決定何土地負有供通 行之義務，而非以尚未實行之都市計畫為判斷有無道路之 標準。至於日後若因000000、00000 地號土地被徵收且開 闢為道路，使系爭土地並無與公路無適宜聯絡之情形，斯 時系爭土地已非袋地，自無通行權之問題，附此敘明。 ⒋按「鄰地通行權係為調和相鄰地關係所定，此項通行權乃 就土地與公路無適宜之聯絡者而設。若該土地本與公路有
適宜之聯絡，可為通常使用，竟因土地所有人之任意行為 而阻斷，則其土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使 用者，應由土地所有人自己承受，自不能適用第一項有關 必要通行權之規定，爰仿德國民法第九百十八條第一項， 增訂第一項除外規定，原但書規定移列於第二項並酌作文 字修正。至於所謂任意行為，係指於土地通常使用情形下 ，因土地所有人自行排除或阻斷土地對公路之適宜聯絡而 言，例如自行拆除橋樑或建築圍牆致使土地不能對外為適 宜聯絡即是。惟土地之通常使用，係因法律之變更或其他 客觀情事變更，致土地所有人須改變其通行者，則不屬之 」，此有民法第787 條98年1 月23日修正理由可參。系爭 土地於98年11月27日以分割繼承為理由，由鄭鵑鵑取得所 有權，於100 年5 月30日以買賣為原因，由原告取得所有 權，為兩造所不爭。因原告取得系爭土地之前，系爭土地 已因分割而成為袋地，自分割時起系爭00000 地號土地即 有供系爭土地通行之負擔，此一袋地情形並非原告所造成 ，此與原告是否低價購地以及是否知悉前手使用狀況無關 ，參酌前揭立法理由之說明，亦不能認為系爭土地成為袋 地係原告之任意行為所致，被告要求原告應待000000地號 土地被徵收才能通行，顯無可採。又系爭土地於出賣與原 告之前，原土地所有權人縱使曾與被告有經由00000 地號 土地通行之約定，此亦僅係債之效力，且000000地號土地 尚非供公眾通行之道路，此一約定亦不使本無通行義務之 000000地號土地蒙受受通行之不利益之效力，故被告主張 原告應經由00000、000000地號土地為通行，顯無可採。 ㈢通行之必要範圍：
⒈按袋地所有人之通行權，應於通行必要範圍內，擇其周圍 地損害最少之處所及方法為之，民法第787 條第2 項定有 明文。次按所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所 及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質 、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌 判斷之（最高法院98年度台上字第1842號判決意旨參照） 。被告於本院詢問關於通行必要範圍有何主張時，除一再 主張應經由00000 地號土地通行外，僅辯稱系爭00000 地 號土地上之水塔、電線桿本來是經原所有權人鄭鵑鵑同意 蓋在系爭土地上，原告取得所有權後要求遷移，伊始將之 遷移至附圖所示之位置，今原告欲通行系爭00000地號土 地，又要求被告將水塔、電線桿移走，寧有是理等語。 ⒉經查，系爭土地與系爭00000 地號土地之地目為均為「田 」，系爭00000 地號土地上已興建廠房出租供○○公司營
業使用，本院已囑託地政機關測量通行範圍時避開主建物 ，附圖所示系爭通行範圍已避開主建物，目前係供○○公 司停放貨車、汽車、機車以及被告興建以供○○公司使用 之冷氣水塔、電線桿、電源、電箱、鐵皮雜物間（即附圖 所示B1、B2、C 、D 、E 部分），附圖所示F1、F2之水泥 柱原為趙賜長於50年前設立，土地移轉與被告時水泥柱附 著於土地上隨同移轉等情，業據被告自陳在卷（本院卷二 頁11、38、149 、187 ），且有本院勘驗筆錄、土地登記 公務用謄本2 紙、複丈成果圖2 紙、照片5 紙可稽（本院 卷一頁44、45、127 、131 、132 、141 、159 、164 ） 。附圖所示F1、F2之水泥柱既已因附合而成為系爭000000 地號土地之一部分，且系爭00000 地號土地82年間移轉與 被告迄今，趙賜長亦無任何請求返還之意思，堪認上開水 泥柱亦歸被告所有。本院審酌系爭土地地目為田，故系爭 土地之通常使用應為供農用（至於系爭00000 地號土地有 無違法使用則屬另事），而農業耕作難免有使用農業機械 之情形，故系爭土地供通常使用所必要通行之範圍應以車 輛可通行為範圍。次查，本院於現場履勘時，系爭土地上 與同段597 地號相鄰處有一條水溝，以水溝邊界測量2.5 公尺之通道寬度，距離主建物0.7 公尺以上，現場停放之 貨車寬度為1.8 公尺等情，有本院勘驗筆錄可稽（本院卷 一頁125 ），考量水溝具有排水功能，不宜逕予填平，則 原告主張自水溝邊界留通道應屬可採，且車輛通行須保持 安全距離，而原告主張之系爭通行範圍寬度為2.5 公尺， 與主建物亦留有一定之距離，故原告主張如附圖所示之系 爭通行範圍有通行權存在，被告不得有設置道路障礙物或 妨害原告通行權之行為，為有理由。又系爭通行範圍上雖 有部分範圍已鋪設通道，但仍有部分雜草叢生，此有照片 3 紙可稽（本院卷一頁132 、159 ），故原告請求被告容 忍其開設道路以為通行，亦有理由。
⒊原告就附圖所示系爭通行範圍既有通行權存在，被告即有 容忍之義務，惟系爭00000 地號土地如附圖所示B1（鐵皮 屋）、C （水塔）、D （電箱）、E （電線桿）、F1（水 泥柱）之地上物既為被告所建或被告有權處分者，而土地 所有人之通行權性質上為土地所有權之擴張及鄰地所有權 之限制，因上開地上物業已妨害原告通行權之行使，故原 告本於民法第767條請求被告將系爭通行範圍上如附圖所 示B1（鐵皮屋）、C（水塔）、D（電箱）、E（電線桿 ）、F1（水泥柱）之地上物除去，亦有理由。至於被告受 原告要求而遷移設於原告土地上之地上物，與被告有容忍
原告通行之義務，二者係不同法律關係，且被告移開地上 物後要重新設置於何處非原告所得置喙，無從以被告將原 設置於原告土地上之地上物移至系爭00000地號土地之原 告有權通行範圍上，即認原告無權再要求被告自系爭通行 範圍移除之。
五、綜上所述，原告就系爭00000 地號土地上有通行權存在，被 告有容忍之義務，被告對於通行權有所爭執，原告據此請求 確認通行權存在，並請求被告不得有設置道路障礙物或妨害 原告通行權之行為以及容忍原告開設道路以為通行，並將系 爭通行範圍妨害原告通行之如附圖所示B1（鐵皮屋）、C （ 水塔）、D （電箱）、E （電線桿）、F1（水泥柱）等地上 物除去，均有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述暨所提之證據，經 審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此 敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條判決如 主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 14 日
民事第三庭 法 官 黃宣撫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 104 年 12 月 15 日
書記官 王美玲