臺灣高雄地方法院民事判決 104年度訴字第243號
原 告
即反訴被告 朱祐宗
訴訟代理人 黃翎芳律師
被 告
即反訴原告 吳郁仕
吳郁富
共 同
訴訟代理人 黃呈熹律師
複 代理人 黃頌善律師
上列當事人間請求給付拆屋還地等事件，本院於民國104年12月
24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
確認反訴原告吳郁富於本院一○一年度司執字第五二三二四號清償票款強制執行事件就坐落於高雄市○○區○○段○○○地號土地有優先購買權。
反訴被告就上開土地於民國一○二年四月三十日以拍賣為原因之所有權移轉登記應予塗銷。
反訴原告吳郁富應就上開土地，按價金新臺幣捌拾壹萬捌仟元，及依反訴被告與反訴原告吳郁仕間於本院一○一年度司執字第五二三二四號清償票款強制執行事件民國一○二年二月四日拍定上開土地之同樣條件，與反訴原告吳郁仕訂立土地買賣契約，並於反訴原告吳郁富給付上開價金並反訴被告代為受領同時，將上開土地之所有權移轉登記予反訴原告吳郁富。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔二分之一，餘由反訴被告負擔。 事實及理由
甲、程序事項：
按反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得 提起，民事訴訟法第260 條第1 項定有明文。又該條項所稱 之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴 之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審 判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或 作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同 一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或 本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發 生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係， 業經最高法院91年度台抗字第440 號判決意旨闡釋明確。查
本訴原告依據民法第761條第1項規定，主張坐落於高雄市○ ○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）為其所有，其上 建物即門牌號碼為高雄市○○區○○路000號房屋（下稱系 爭房屋）為被告所有，請求被告將系爭房屋拆除並騰空返還 。反訴原告則主張系爭土地原為反訴原告吳郁仕所有，反訴 被告於本院101年度司執字第52324號清償票款強制執行事件 （下稱系爭執行事件）拍定取得系爭土地，因系爭房屋為反 訴原告公同共有，依土地法第104條第1項及民事訴訟法第24 7條等規定，請求確認其等於系爭執行事就系爭土地有優先 購買權，並塗銷以拍賣為原因之所有權移轉登記。而反訴原 告就系爭土地是否有優先購買權，與原告得否為本訴之請求 有重要關連，且反訴訴訟標的非專屬其他法院管轄，反訴應 行之訴訟程序與本訴相同，亦無意圖延滯訴訟而提起反訴之 情形，則依法自應准許被告提起反訴，合先敘明。乙、實體部分：
壹、本訴方面：
一、原告主張：伊於民國102年4月30日以拍賣為原因登記取得系 爭土地，系爭房屋為被告所有，竟無權占用系爭土地，，爰 依民法第767條第1項規定，提起本訴等語。並聲明：（一） 被告應將系爭土地上如附件所示面積96.04平方公尺之建物 即系爭房屋拆除騰空，並將系爭土地返還予原告。（二）願 供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭土地遭強制執行時，系爭土地及房屋既皆同 屬吳郁仕所有，而僅將系爭土地拍賣，致系爭土地與房屋所 有人相異，依適用或類推適用民法第425條之1第1項或第838 條之1第1項規定，伊等自有合法占用權源等語置辯。並聲明 ：（一）原告之訴駁回。（二）願供擔保，請准免為假執行 宣告。
三、兩造不爭執事項：
（一）系爭房屋為未辦保存登記之建築物，系爭土地及房屋，原 均屬訴外人吳黃ＯＯ全部所有。
（二）吳黃ＯＯ於96年6月18日死亡時繼承人為訴外人吳Ｏ及被 告二人；吳Ｏ於98年2月3死亡時繼承人為被告二人。（三）吳黃ＯＯ於96年6 月18日死亡後，系爭土地經遺產分割由 吳郁仕繼承全部所有，嗣於系爭執行事件中，由原告於10 2年4月30日以拍賣為原因登記所有。
（四）系爭房屋於吳黃ＯＯ死亡後，由吳Ｏ及被告二人繼承，嗣 吳Ｏ於98年2月3死亡後，由被告二人繼承公同共有。（五）吳郁仕於系爭執行事件中為執行債務人，系爭土地經原告 拍定後，本院執行處並未通知被告二人行使優先購買權。
（六）依高雄市政府地政局岡山地政事務所104 年5 月14日高市 地岡測字第00000000000 號函所附複丈成果圖所示，系爭 房屋占用系爭土地之面積為96.04平方公尺。四、本件之爭點：
（一）被告占用系爭土地，有無正當法律權源？（二）原告請求被告拆除系爭建物，是否有據？五、本院得心證之理由：
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ，民法第767條第1項項前段定有明文。又原告以無權占有 為原因，提起返還所有物之訴，被告爭執兩造間存有契約 關係，非無權占有為抗辯者，被告即應就其占有權源之存 在負舉證責任（最高法院98年度台上字第863號判決意旨 可資參照）。系爭土地為原告於102年4月30日以拍賣為原 因登記所有，系爭房屋為被告公同共有等事實，為兩造所 不爭執，被告抗辯非無權占有，依上開說明，被告應就有 權占有系爭土地一節，負舉證責任。
（二）被告主張系爭土地及房屋原同屬一人所有，因系爭土地於 系爭執行事件拍賣程序中由原告拍定取得所有，致系爭土 地及房屋所有人相異，伊等就系爭土地自有法定地上權或 法定租賃權等語，然為原告所否認，並辯以系爭執行程序 進行拍賣程序時，系爭土地為吳郁仕單獨所有，系爭房屋 為被告二人共有，已非屬同一人所有等語。是本件應探求 者，厥為系爭執行程序進行拍賣程序時，系爭土地及房屋 是否「同屬一人所有」？經查：
１、次按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或 僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓 與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房 屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有 租賃關係。又土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有 ，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時， 視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協 議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。其僅以土 地或建築物為拍賣時，亦同，民法第425條之1第1項、第8 38條之1第1項定有明文。系爭房屋為未辦保存登記之建物 ，上開規定雖以「所有權」、「所有」為明文，然未辦登 記建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分 權讓與，受讓人所取得之事實上處分權，較之所有權人之 權能，實屬無異，是所謂「所有權讓與」、「所有」，解 釋上應包括就無法辦理所有權登記之土地或建物受讓事實 上處分權之情形，是系爭房屋自符合上開所定「房屋」及
「建築物」之構成要件，合先敘明。
２、依上開兩造不爭執事項（一）至（四）所示，系爭土地及 房屋原同屬一人即吳黃ＯＯ所有，吳黃ＯＯ於96年6月18 日死亡時繼承人為吳Ｏ及被告二人，嗣系爭土地經遺產分 割由吳郁仕繼承全部所有，系爭房屋則由吳Ｏ及被告二人 所繼承，吳Ｏ於98年2月3死亡後再由被告二人繼承公同共 有。尋繹民法第425條之1第1項立法意旨：「土地及房屋 為各別之不動產，各得單獨為交易之標的。惟房屋性質上 不能與土地分離而存在。故土地及其土地上之房屋同屬一 人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土 地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解（最高 法院四十八年台上字第一四五七號判例、七十三年五月八 日七十三年度第五次民事庭會議決議參照）認為除有特別 約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地 ，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃。 為杜爭議並期明確，爰將其明文化。又為兼顧房屋受讓人 及社會經濟利益，明定當事人間在房屋得使用期限內，除 有反證外，推定有租賃關係，其期限不受第四百四十九條 第一項二十年之限制。爰增訂第一項。」；及第838條之1 第1項立法意旨：「土地及其土地上之建築物，同屬於一 人所有，宜將土地及其建築物，併予查封、拍賣，為強制 執行法第七十條第三項、辦理強制執行事件應行注意事項 四十（七）所明定。如未併予拍賣，致土地與其建築物之 拍定人各異時，因無從期待當事人依私法自治原則洽定土 地使用權，為解決基地使用權問題，自應擬制當事人有設 定地上權之意思，以避免建築物被拆除，危及社會經濟利 益，爰明定此時視為已有地上權之設定。惟其地租、期間 及範圍，宜由當事人協議定之；如不能協議時，始請求法 院以判決定之。如土地及其土地上之建築物同屬一人所有 ，執行法院僅就土地或建築物拍賣時，依前述同一理由， 亦宜使其發生法定地上權之效力，爰增訂第一項。」。可 見上開規定意旨在維護社會經濟秩序及利益，在房屋（或 建築物）使用期限內推定有租賃或地上權之關係。是所謂 「土地及其土地上之房屋（或建築物）同屬一人」，應解 釋包括「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人 數除與房屋相同共有人外，尚有其他共有人」，蓋房屋之 共有人同時為基地之共有人或共有人之一，其建造房屋時 如經土地其他全體共有人或該共有人同意，本屬有權占有 。於該基地經拍賣後，如認房屋部分為無權占有，勢必拆 屋，影響社會經濟。
３、查吳黃ＯＯ死亡後，雖經吳黃ＯＯ之繼承人分割公同共有 之遺產為處分，致系爭土地及房屋並非全屬同一人所有； 惟系爭房屋既為被告二人公同共有（吳Ｏ死亡前，為其等 3人公同共有），當可認吳郁仕就其所有之系爭土地，有 同意該共有之系爭房屋使用之默示意思存在。再者，系爭 房屋自62年12月起課房屋稅金，課稅現值為新臺幣（下同 ）15萬5,000元，有高雄市東區稅捐稽徵處岡山分處103年 12月17日岡稅分房字第0000000000號函及所附房屋稅籍證 明書在卷可稽（本院一卷第52、53頁）。且經本院到場履 勘結果，系爭房屋目前為訴外人「清心福泉冷飲店」所經 營，屋況尚稱良好，有本院履勘筆錄及現場照片附卷可佐 （本院一卷第170、180、181頁）。足見系爭房屋仍有相 當之經濟價值。是系爭程序於拍賣程序時，僅拍賣系爭土 地，由原告拍定所有而為讓與，致系爭土地及房屋非屬同 一人所有，揆諸前揭意旨，系爭土地與系爭房屋之間自有 法定地上權及法定租賃關係存在。
４、從而，被告主張其等就系爭土地，有合法占有權源，即屬 有據。原告主張拆除系爭房屋云云，潯屬無據，不應准許 。
六、綜上所述，原告依民法第767條第1項規定，請求被告應將系 爭房屋拆除騰空，並將系爭土地返還，為無理由，應予駁回 。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予 駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：系爭土地及房屋既皆原屬同一人所有，系爭 程序於拍賣程序時，僅拍賣系爭土地，致系爭土地及房屋非 屬同一人所有，伊等為系爭房屋公同共有人，對於系爭土地 自有法定地上權或法定租賃關係，當有優先購買權，然系爭 執行程序於拍賣程序漏未通知其等行使優先購買權，爰依土 地法第104條第1項、民事訴訟法第247條等規定，提起反訴 ，並請求就反訴原告具法定地上權及法定租賃關係擇一勝訴 判決等語。並聲明：（一）確認反訴原告於系爭執行事件就 系爭土地有優先購買權。（二）反訴被告就系爭土地於102 年4月30日以拍賣為原因之所有權移轉登記應予塗銷。二、反訴被告則以：系爭執行程序進行拍賣程序時，系爭土地及 房屋並非屬同一人所有，自無法定地上權或法定租賃權之適 用。且反訴原告並未合法行使優先購買權，系爭執行事件已 以101年12月6日函文通知吳黃ＯＯ行使優先購買權，所送達 之地址為「高雄市○○區○○路000號」，為當時吳郁富之 戶籍地址，吳郁富應已知悉有優先購買權，反訴原告迄今始
行使權利，顯已逾期，且有違誠信原則；況反訴原告行使優 先購買權，應為對待給付等語置辯。並聲明：反訴原告之訴 駁回。
三、兩造不爭執：同前開本訴所示。
四、本件之爭點：
（一）反訴原告得否行使優先購買權？
（二）反訴原告請求塗銷所有權移轉登記，是否有據？ 五、本院得心證之理由：
（一）按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判 決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條定 有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係 之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險， 而此危險得以對於原告之確認判決除去之者，即足當之。 本件反訴原告主張其等於系爭執行事件就系爭土地有優先 購買權存在，反訴被告否認之，而反訴原告為系爭房屋之 公同共有人，該優先購買權是否存在，將影響系爭土地與 系爭房屋是否日後可為同一人所有之經濟利益，致其等私 法上之地位及權利有不安之狀態存在，揆諸上開說明，反 訴原告對被告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律 上利益，合先敘明。
（二）按拍賣不動產，債務人不得應買，強制執行法第70條第6 項、第113條分別定有明文。查吳郁仕於系爭執行事件中 為執行債務人，為兩造所不爭執，依前揭強制執行法之規 定，其就系爭執行程序所拍賣標的物之系爭土地並無應買 權甚明。至反訴原告主張系爭房屋為公同共有，優先購買 權應共同行使云云。惟按公同共有物之權利行使，得公同 共有人全體之同意時，得由其中一人為之，此觀民法第82 8條規定即明（最高法院103年度台上字第2203判決意指參 照），反訴原告所指應共同行使優先購買權，顯屬無據。 是吳郁仕主張其於系爭執行事件，就系爭土地有優先購買 權，自無足採。
（三）按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件 優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件 優先購買之權。其順序以登記之先後定之。前項優先購買 權人，於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先權視為 放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契 約者，其契約不得對抗優先購買權人，土地法第104條定 有明文。又該條文規定之立法意旨，在於房屋及基地如不 屬於同一人所有時，毋論基地或房屋之所有人，出賣其基 地或房屋時，對方均有優先購買其基地或房屋之權利。至
於房屋之所有人係租地自建，或向前手購買房屋承租基地 ，均有土地法第104條之適用（最高法院62年台上字第296 2號判例意旨參照）。可見土地法第104條1項所稱之承租 人，不以意定租賃關係為限（臺灣高等法院暨所屬法院98 年度法律座談會98年11月11日民執類提案第18號研討結果 亦採相同意旨），所指地上權人，當亦不以意定地上權人 為限。繼前所論，系爭土地與系爭房屋間存有法定地上權 ；而系爭執行事件並未通知吳郁富行使優先購買權，為兩 造所不爭執。復依反訴原告起訴意旨所示，當可知悉系爭 房屋之公同共有人即吳郁仕與吳郁富，均已同意行使優先 購買權，並由吳郁富一人行使之，是吳郁富主張其於系爭 執行事件，就系爭土地有優先購買權，即屬有據。（四）反訴被告主張吳郁富當時應已知悉有優先購買權，迄今始 行使權利，顯已逾期，且有違誠信原則等節。查系爭土地 於系爭執行事件拍定後，本院執行處僅通知吳黃ＯＯ行使 優先購買權，業經本院調取系爭執行事件卷宗核閱無訛， 然吳黃ＯＯ已於96年6月18日死亡，該通知自非合法生效 ，遑論能及於吳郁富。而吳郁富既未受本院執行處通知行 使優先購買權，當無已逾上開所定10日通知期間之情形可 言。至反訴被告雖提出最高法院86年台度台上字第669號 判決意旨：「土地法第一百零四條之立法意旨，在於使土 地與其上房屋同歸一人所有，既維持房屋與基地權利之一 體性，杜絕紛爭，並盡經濟效用；非在使巧取利益。是優 先購買權人應在相當期限內行使其權利，若長期不行使， 不僅有悖於法之安定性，且嗣後如房地價格高漲，仍許行 使優先購買權，尤與法律規定依同樣條件購買之本旨不符 。以故，優先購買權人既於所有權人徵詢購買時，明示不 願購買，又明知嗣後已有買賣行為，依法得請求優先購買 ，仍長期數年不行使優先購買權，待價格巨幅上漲後，始 行使優先權，主張以數年前之價格優先購買，則其權利之 行使，難謂無違反誠信原則。」，主張吳郁富行使優先購 買權有違誠信原則云云。然系爭執行事件並未通知吳郁富 行使優先購買權，即由反訴被告於102年4月30日就系爭土 地登記取得所有，顯無吳郁富當時已有表示不願意購買之 情。而反訴被告於103年9月12日提起本訴後（本院一卷第 3頁收文戳印），吳郁富於本院審理中即104年7月2日提起 本件反訴（本院二卷第6、7頁），距離反訴被告拍賣取得 系爭土地，僅歷時1年至2年餘，尚難認吳郁富明知得請求 優先購買，仍長期數年不行使優先購買權而違誠信原則。 是反訴原告此部分所指，顯難憑採，洵屬無據。
（五）按土地法第104條所定之優先購買權，為物權之先買權。 先買權人於該不動產出賣於第三人時，有權向不動產所有 人以意思表示，使其負有移轉其不動產於自己，而自己負 有支付所有人原與第三人所約定代價之義務，故亦為形成 權之一種。此形成權之行使，須以行使時所有人與第三人 間有買賣契約之存在為要件（最高法院67年度第5次民事 庭庭推總會議決議〈一〉可資參照）。又此項優先購買權 具有相對之物權效力，承租人一旦行使優先購買權，即係 對於出賣之出租人行使買賣契約訂立請求權，亦即請求出 賣人按照與第三人所約定之同樣條件補訂書面契約。因出 賣人與第三人以買賣為原因而成立之物權移轉行為不得對 抗優先購買權人，從而優先購買權人自得請求法院確認優 先購買權存在及塗銷該項登記，並協同辦理所有權移轉登 記（最高法院97年度台上字第2219號判決意旨參照）。吳 郁富就系爭土地有優先購買權，則反訴被告於系爭執行事 件拍賣程序拍定系爭土地，並與吳郁仕以買賣為原因而成 立之物權移轉行為不得對抗吳郁富，依前揭意旨所示，吳 郁富請求確認系爭土地之優先購買權存在及塗銷該項登記 ，即屬有據。
（六）次按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前， 得拒絕自己之給付，民法第264條第1項定有明文。又同時 履行抗辯權，原則上固適用於具有對價關係之雙方債務間 ，惟非具有對價關係之雙務契約而生之債務，其兩債務之 對立，在實質上或履行上有牽連性者，基於法律公平原則 ，亦非不許其類推適用關於同時履行之抗辯。而被告就原 告請求履行因雙務契約所負之債務，在裁判上援用民法第 264條之抗辯權時，原告如不能證明自己已為對待給付或 已提出對待給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即 向原告為給付之判決，不得僅命被告為給付，而置原告之 對待給付於不顧（最高法院39年台上第902號判例及83年 度台上字第1710號判決等意旨參照）。查反訴被告於系爭 執行事件拍賣程序中，係以價金81萬8,000元拍得系爭土 地而與吳郁仕成立買賣關係，該價金並已分配完畢，業據 本院核閱系爭執行事件卷宗屬實。則依前揭意旨所示，吳 郁富除得請求確認系爭土地之優先購買權存在及塗銷該項 登記外，當亦得請求吳郁仕與反訴被告協同辦理所有權移 轉登記。而吳郁富固未為此移轉登記之聲明，然其既已陳 述主張其行使優先購買權乃權利正當之行使等語（本院二 卷第169頁），並以高雄地方法院郵局存證信函1929號向 吳郁仕表示行使優先購買權，有該存證信函在卷可佐（本
院二卷第130至132頁），可見吳郁富確有行使優先購買權 之意，並不僅止於確認優先購買權之存在。而反訴被告既 於本件為對帶給付之同時履行抗辯，本院審酌反訴被告於 系爭執行事件中已繳付價金81萬8,000元，並已分配完畢 ，倘其於系爭執行事件中未獲吳郁富行使優先購買權並繳 納相同價金，並反訴被告代執行債務人吳郁仕受領該價金 （因原拍定價金已分配完畢），即遭塗銷系爭土地之買賣 登記，將有違法律公平原則，是認吳郁富就行使優先購買 權與給付上開價金及移轉系爭土地之間，在實質上或履行 上已有牽連性，揆諸前揭意旨，反訴被告自得就此為同時 履行之抗辯，本院當併予審究，而為對待給付之判決。而 依系爭土地登記謄本所示（本院一卷第7頁），系爭土地 之拍賣原因發生日期為102年2月4日，是吳郁富應就系爭 土地按價金81萬8,000元，及依反訴被告與吳郁仕間於系 爭執行事件102年2月4日拍定系爭土地成立買賣關係之同 樣條件，與吳郁仕訂立土地買賣契約，並於吳郁富給付上 開價金並反訴被告代為受領同時，將系爭土地之所有權移 轉登記予吳郁富。
六、綜上所述，吳郁富依土地法第104條第1項、民事訴訟法第24 7條等規定，請求確認其於系爭執行事件就系爭土地有優先 購買權；反訴被告就系爭土地於102年4月30日以拍賣為原因 之所有權移轉登記應予塗銷；及吳郁富應就系爭土地按價金 81萬8,000元，及依反訴被告與吳郁仕間於系爭執行事件102 年2月4日拍定系爭土地之同樣條件，與吳郁仕訂立土地買賣 契約，並於吳郁富給付上開價金並反訴被告代為受領同時， 將系爭土地之所有權移轉登記予吳郁富，為有理由，應予准 許。至吳郁仕於系爭執行事件中為執行債務人，就系爭土地 並無優先購買權，其請求確認系爭土地之優先購買權存在及 塗銷該項登記，當屬無據，應予駁回。而吳郁富另主張法定 租賃關係，請求本院為擇一勝訴之判決，屬訴之選擇合併， 本院既認原告之訴為有理由，此部分自毋須再加以審究，併 此敘明。
參、兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌後，核與判決 結果無影響，爰不逐予一一論列，併此敘明。
肆、據上論結，本件原告之訴為無理由；反訴原告之訴為一部有 理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條，判決如 主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
民事第五庭法 官 饒志民
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
書記官 許白梅