臺灣高雄地方法院民事判決 104年度訴字第1367號
原 告 林高英
訴訟代理人 郭季榮律師
被 告 蘇叙榕
訴訟代理人 江信賢律師
蔡麗珠律師
鄭家豪律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，經本院於民國104
年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告以原告前於民國87年3月30日向訴外人蘇楊 秀鳳借款新臺幣（下同）150萬元(下稱系爭借貸)，並提供 所有坐落高雄市路○區○○段000地號土地及其上同段243建 號建物（以下合稱系爭房地）設定擔保金額為150萬元之普 通抵押權（下稱系爭抵押權）作為擔保，其後蘇楊秀鳳將該 借款債權及系爭抵押權讓與被告，原告迄今未清償等情，而 向本院聲請准予拍賣系爭房地，並經本院以104年度司拍字 第251號裁定准許之。然被告前曾提起另案訴訟（本院103年 度訴字第2145號，嗣經被告撤回訴訟而結案），其庭訊時所 庭呈之切結書(下稱系爭切結書)其上乃記載：債權人為訴外 人蘇東園(即蘇楊秀鳳之子)、債務人為訴外人即原告之子林 勝軒等語，故系爭借貸之債權人並非蘇楊秀鳳、債務人亦非 原告，原告與蘇楊秀鳳間本無債權債務關係，縱蘇楊秀鳳將 債權及系爭抵押權讓對被告，兩造間亦無債權債務關係存在 ，且原告亦得執原無擔保債權存在之事由對抗被告。再者， 被告於另案中，先於支付命令聲請狀主張「原告透過其子林 勝軒向蘇楊秀鳳借款」；又於103年9月1日準備書狀主張「 原告與其子林勝軒向蘇楊秀鳳借款」；復於103年12月24日 準備書㈡狀主張「原告之子林勝軒向蘇楊秀鳳借款150萬元 」，其前後三次有關借款人之陳述均不一致，足認兩造並無 債權債務關係存在。從而，兩造間既無債權債務關係存在， 原告自得訴請被告將系爭抵押權登記予以塗銷。為此爰依民 事訴訟法第247條第1項前段、民法第767條等規定提起本件 訴訟等語。並聲明：㈠確認被告就原告所有系爭房地經高雄 市○○地○○路○地○○○○於000○路○○○0000號所設 定系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告應將系爭抵押權 登記塗銷。
二、被告則以：原告之子林勝軒於87年間原欲向蘇東園借款150 萬元，且表示其母親願意擔任借款人並提供系爭房地設定抵 押權以為擔保，當時蘇東園因手上資金不足而無法借款，但 表示其母親蘇楊秀鳳願意借款150萬元，惟因蘇楊秀鳳不認 識原告與林勝軒，故乃透過蘇東園交付借款並委由其處理相 關事宜，此有原告於87年3月30日簽立150萬元之借據及同額 本票予蘇楊秀鳳，且抵押權設定契約書上之義務人亦係由原 告簽名可證，故本件之實際借款人雖為林勝軒，但原告既然 願意以自己名義簽立借據、本票而擔任借款人，並且經由蘇 東園之媒介從中將原告與蘇楊秀鳳之意思表示互為傳達而達 成意思表示之合致，原告事後也提供系爭房地設定抵押權予 蘇楊秀鳳，則原告、蘇楊秀鳳確為系爭借貸之債務人、債權 人，原告應對蘇楊秀鳳負償還借款之責。又系爭切結書上固 記載因林勝軒以客票向蘇東園兌領現金，若客票到期無法兌 現，需由林勝軒出面處理，若無法處理，原告願以系爭房地 由蘇東園拍賣求償等語，此乃當時因林勝軒急需資金，已先 自蘇東園處受領借款並交付客票以擔保還款，惟蘇東園在交 付借款當時卻忘記要求林勝軒及原告簽立收據，為恐日後發 生爭議，方由訴外人傅群欽代書擬定切結書，並交由原告簽 署，以證明已有受領借款一事，僅代書可能因法律專業知識 不足，而於系爭切結書上記載蘇東園姓名，未載債權人蘇楊 秀鳳姓名，然不得僅憑系爭切結書遽認定蘇楊秀鳳並非系爭 借貸之債權人等語資為抗辯，並聲明：駁回原告之訴。三、兩造不爭執事項：
㈠ 原告前於87年4月2日將其所有之系爭房地，設定擔保借款債 權金額為150萬元之系爭抵押權予蘇楊秀鳳。 ㈡ 嗣蘇楊秀鳳於101年間將上開債權及抵押權轉讓予被告，於1 01年1月9日將系爭抵押權移轉登記給被告，並以101年1月4 日之函文通知原告此轉讓情事。
四、得心證之理由：
㈠ 按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決 之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條定有明 文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險 得以對於被告之確認判決除去之者，即足當之。原告主張系 爭房地為其所有，然其與蘇楊秀鳳間並無借貸關係，系爭抵 押權自無擔保之債權存在，嗣蘇楊秀鳳將系爭抵押權移轉登 記予被告，原告亦可執系爭抵押權原無擔保債權存在之事由 對抗被告等情，而本院審酌因系爭抵押權之存在，系爭房地 存有將來可能遭執行拍賣之危險，故系爭抵押權所擔保債權
存否之認定結果，足以影響原告私法上之財產權益有無受侵 害之危險，且此危險可藉由法院之確認判決予以除去，故原 告提起本件確認訴訟，應有確認利益存在，合先敘明。 ㈡ 次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。而確認法律關係不存 在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責 任(最高法院42年台上字第170號判例意旨參照)。復按消費 借貸，係當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方 ，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民 法第474條定有明文，故消費借貸之成立，以貸與人已將金 錢或其他代替物交付借用人及貸與人與借用人間有消費借貸 之合意為其要件，故當事人之一方主張他造間消費借貸關係 不存在時，應由他造就消費借貸之要件即交付金錢或代替物 及本於消費借貸之意思而交付及收受金錢之事實負舉證責任 。但若貸與人提出之借用證內，經載明借款額，當日親收足 訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任 (最高法院69年台上字第3546號判例意旨參照)。又各當事人 就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方如已 有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證 (最高法院19年上字第2345號判例意旨參照)。另按代理人於 代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生 效力；前項規定，於應向本人為意思表示，而向其代理人為 之者，準用之，民法第103條定有明文。再債務債權之主體 ，應以締結契約之當事人為準，故凡以自己名義與人結約為 債務之負擔者，即對於債權人當然負契約上當事人應有之責 任，至其實際享用債權金額之為何人，原非所問(最高法院 18年上字第1609號及43年台上字第99號判例意旨參照)。 ㈢ 原告主張其與被告間就系爭抵押權所擔保之借款債權並不存 在，而此為被告所否認，則依前揭說明，應由被告就系爭抵 押權所擔保之借款債權存在此節負舉證之責。原告固以系爭 切結書所載之內容，主張借款人為林勝軒、債權人為蘇東園 云云，被告則提出原告所簽立之借據及本票為憑，辯稱系爭 借貸之債務人為原告、債權人為蘇楊秀鳳等語，經查，依被 告所提出之借據及本票觀之，其上所載之金額均為150萬元 ，借款人及發票人均為原告，並載明「該款項當日親收足訖 無訛」等語(參本院卷第62頁)，且原告迄未否認上開借據及 本票為其所出具，堪認原告係以自己名義擔任借款人無訛， 則依前揭說明，被告所辯原告乃系爭借貸之債務人，並已收 取借款金額150萬元等情應屬可採。又觀系爭切結書記載： 「立切結書人林高英(即本件原告)，今因林勝軒以客票向蘇
東園兌換現金，若客票於到期日無法兌現，需由林勝軒出面 處理，若無處理，立切結書人願以抵押設定之不動產由蘇東 園拍賣求償林勝軒之債務，如客票如期兌現，蘇東園自應提 供本設定抵押之塗銷之一切所需書面資料，絕無異議。」等 語(參本院103年度訴字第2145號卷第64頁)，即謂係林勝軒 向蘇東園兌換現金；而依證人傅群欽代書到庭證稱：系爭抵 押權設定是由蘇東園委託伊辦理，當初是蘇東園的母親蘇楊 秀鳳有一筆款項欲為放款，委由蘇東園為其代理出借，因為 林勝軒急著用錢，原告有表示由其自身來負擔這個債務，所 以借據及本票都是由原告按捺指印出具的，而當時伊已經先 將抵押權設定契約書作好，只缺原告之個人資料，而伊亦有 向原告及林勝軒告知錢是蘇楊秀鳳拿出來的，蘇楊秀鳳才是 債權人此節，另外因為蘇東園已將款項先交給林勝軒了，所 以再補簽系爭切結書以作為有收到款項的證據，而因為是由 蘇東園交付款項，切結書上才會寫蘇東園的名字，伊亦有向 原告及林勝軒確認是否有收到款項150萬元，原告及林勝軒 都表示有收到等語(參本院卷第83頁至第87頁)，本院審酌證 人傅群欽僅係受蘇東園委託辦理系爭抵押權登記事宜之人， 該委託事務已於十餘年前辦訖，於該事件應已無何利害關係 存在，復由卷內並無證據證明證人與被告間有何仇隙怨恨， 衡情其應無甘冒偽證之刑事罪責故為虛偽不實陳述之動機， 且其所證述情節並與上開借據、本票所表徵之事實相符，故 其證詞堪予採信。準此，原告業經證人傅群欽告知系爭借貸 之債權人實為蘇楊秀鳳此節後，其仍願意將系爭房地設定抵 押權予蘇楊秀鳳，顯見其應已知悉並同意蘇楊秀鳳為系爭借 貸契約之債權人，而蘇東園代理蘇楊秀鳳與其成立借款契約 ，其效力自及於蘇楊秀鳳，故被告所辯蘇楊秀鳳為系爭借貸 之債權人，核屬有據；又依證人前揭證述，系爭切結書僅係 在描述林勝軒有自蘇東園處取得借貸款項之事實狀態，以作 為有受領款項之證明，並非即在否認原告為債務人及蘇楊秀 鳳為債權人等節，故原告執此主張原告與蘇楊秀鳳均非系爭 借貸之當事人，礙難憑採。
㈣ 原告復以證人林勝軒之證詞主張其所收取之借貸款項未達15 0萬元云云，而查，證人林勝軒固到庭證稱：伊並沒有拿到 150萬元，當初設定是設定一個金額，以前伊的房子有去銀 行設定借款120萬元，但只有放款90萬元，伊認為這是一個 保障而已，蘇東園說設定150萬元，伊就說好等語(參本院卷 第88頁反面、第90頁)，惟證人傅群欽前於辦理系爭抵押權 登記時已與證人林勝軒確認是否收受借款150萬元，並經其 確認無誤，且借據上亦載明借款款項已收足無訛等情業如前
述，堪認被告就款項交付此節已為適當之舉證，而證人林勝 軒所證述情節已先與上開借據所載文字不符，且其為原告之 子，其證詞亦難期未有維護原告之虞，原告復未能提出其他 證據以資佐證，尚難認原告已提出相當之反證而得以推翻上 情，故原告此揭主張並非可採。
㈤ 原告另主張被告於另案訴訟中，先於支付命令聲請狀主張「 原告透過其子林勝軒向蘇楊秀鳳借款」、又於103年9月1日 準備書狀主張「原告與其子林勝軒向蘇楊秀鳳借款」、復於 103年12月24日準備書㈡狀主張「原告之子林勝軒向蘇楊秀 鳳借款150萬元」等語，所陳之情節均不相同，顯見原告及 蘇楊秀鳳並非系爭借貸之當事人云云，惟被告並未參與系爭 借貸過程，其僅係受讓系爭抵押權及擔保債權之人，則其是 否確知系爭借貸之詳情已非無疑，自難僅以其所言內容有所 差異遽論原告及蘇楊秀鳳必非系爭借貸之當事人。 ㈥ 按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如 主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權 自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基 於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部 消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法 院85年度台上字第227號判決意旨參照）。又所謂物上保證 人，乃非債務人而為設定抵押權行為之當事人(最高法院65 年台上字第796號判例意旨參照)。原告主張其為系爭房地之 物上保證人，而非債務人，其與蘇楊秀鳳間並無系爭借貸債 權存在云云，惟查，原告應為系爭借貸之債務人已如前述， 則其即非僅為物上保證人，且復無證據足資證明系爭借貸債 務業經清償完畢，則原告請求確認系爭抵押債權不存在，並 非有據；退步言之，縱認原告僅係物上保證人而非債務人， 然其既願意提供系爭房地以擔保系爭借貸債務之清償，則於 該系爭借貸債務未清償前，原告之保證責任仍屬存在，自不 得以其與蘇楊秀鳳間並無債權債務關係而主張系爭抵押權所 擔保之債權不存在。
㈦ 復按債權人得將債權讓與於第三人，但左列債權，不在此限 ：一、依債權之性質，不得讓與者。二、依當事人之特約， 不得讓與者。三、債權禁止扣押者，民法第294條第1項定有 明文。經查，蘇楊秀鳳將系爭抵押權及系爭借貸債權讓與被 告，此為兩造所不爭執如前，而系爭抵押權及系爭借貸債權 亦無依法不得為讓與之情形，則應認被告已因受讓而取得上 開權利。又原告與蘇楊秀鳳間既存有系爭借貸債權，即系爭 抵押權所擔保之債權存在，被告復因受讓取得該債權，則原 告請求確認其與被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，
並塗銷系爭抵押權登記，即非有據，應予駁回。五、綜上所述，原告依民事訴訟法第第247條第1項前段、民法第 767條等規定，請求確認其與被告間就系爭抵押權所擔保之 債權不存在，並塗銷系爭抵押權登記，均無理由，應予駁回 。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，經核與本判 決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條規定， 判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
民事第三庭 法 官 呂佩珊
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
書記官 陳仙宜