臺灣高雄地方法院民事判決 104年度勞訴字第121號
原 告 周秀姻
訴訟代理人 李淑妃律師
被 告 臺灣糖業股份有限公司
法定代理人 陳昭義
訴訟代理人 蔡文斌律師
高華陽律師
曾獻賜律師
詹秉達律師
上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國104 年11月
18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣柒萬柒仟肆佰玖拾壹元，及自民國一百零四年九月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回
訴訟費用由原告負擔五分之四，餘由被告負擔。本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣柒萬柒仟肆佰玖拾壹元預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地，得由該履行 地之法院管轄，民事訴訟法第12條定有明文。所謂因契約涉 訟，係指確認契約所生之法律關係是否成立者而言。本件被 告係因所屬楠梓量販店業務需要，而於民國100年6月1日起 僱用原告擔任會計人員，此為被告所自承，亦有被告量販事 業部楠梓量販店100年5月25日量梓人字第0000000000號函附 卷可稽（見本院卷第69頁），而本件係因兩造間之勞動契約 涉訟，依原告之主張，其受僱於上開楠梓量販店，履行其勞 務提出義務之地點位於高雄市，且被告給付原告薪資之地點 亦在高雄市，是依民法第482條規定，兩造之債務履行地均 係高雄市，則依前開說明，本院對本件訴訟自有管轄權，合 先敘明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所 謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確 ，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此 種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52 年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張被告終止
兩造間僱傭契約於法未合一節，為被告所否認，則兩造因是 否存有僱傭之法律關係不明，致原告本於勞動契約受僱人之 私法上地位有受侵害之危險，而此不安狀態得以對被告之確 認判決除去之，是原告提起本件確認之訴有即受確認判決之 法律上利益。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告於89年12月16日起至90年7月間止，受僱於 被告台北量販事業部，95年11月20日至100年5月6日任職量 販事業部擔任會計助理員，後因擔心帳務出錯而離職，嗣被 告所屬楠梓店會計課長林世中、工會理事長蘇清江要求原告 復職，原告即於100年6月1日由被告所屬楠梓量販店雇用擔 任會計助理員，原告自101年1月1日起每月薪資為新台幣（ 下同）34,104元（按：每月168小時、每小時203元），於10 3年12月31日遭非法解雇前6個月之薪資約為33,495元、34, 104元、35,728元、35,525元、35,525元、35,675元，平均 薪資為35,009元。嗣被告所屬楠梓量販店因帳務不實，於10 3年10月3日遭政風處調查，經會計主管林世中指明原告前去 作筆錄，致原告與會計主管吵架，原告為此請調門市部未果 ，被告突於103年11月19日以將於同年月25日開始會計精實 化為由，將原告調至管理課，惟因原告在管理課係從事與在 會計課相同之工作，是被告並無調動原告之必要，參酌內政 部74年9月5日台內勞字第328433號函釋意旨，被告調動原告 不合法，原告拒絕調動，顯有理由，詎被告竟於同年12月31 日以原告拒絕調動為由，於104年1月1日資遣原告，並禁止 原告再進入原辦公場所，茲因被告資遣原告並不合法，爰請 求確認兩造僱傭關係存在，並請求被告給付自104年1月1日 起至同年8月31日止之薪資272,832元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止之法定利息，被告並應自104年9月1日起 至回復原告工作為止，按月給付原告34,104元；如認被告解 雇原告合法，依勞動基準法（下稱勞基法）第10條規定，原 告工作年資應合併計算，則原告自95年11月20日起迄遭被告 資遣時為止，年資共計8年1月又11日，以每月平均薪資35, 009元計算，原告得依勞基法第17條、勞工退休金條例（下 稱勞退條例）第12條規定，可請求資遣費141,932元，然被 告僅給付96,914元，爰請求被告給付短少之資遣費45,018元 。復以，被告於99年1月1日起至103年12月31日止命原告於 假日加班（明細如本院卷第12至15頁所示），然並未給付原 告2倍之加班費，計短缺加班費77,290元，且原告於100年至 103年均有14日特休假，然原告於100年有14日特休假未休、 101年有7日特休假未休、102年有7日特休假未休、103年有4
日特休假未休，是被告應給予原告加班費90,944元，爰依勞 基法第24條、第38條、第39條規定，請求被告給付短缺之加 班費。為此，爰依前揭法律規定，提起本件訴訟，先位聲明 ：㈠確認原告與被告僱傭關係存在，㈡被告應給付原告441, 066元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5 ％計付利息，㈢被告應自104年9月1日起至回復原告工作為 止，按月給付原告34,104元，㈣願供擔保，請准宣告假執行 ；備位聲明：㈠被告應給付原告213,252元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計付利息，㈡願供 擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告固有進行組織調整而就原告之職務單位隸屬 有所調動，然工作內容、工作條件與調整前並無二致，工作 處所亦屬同一地點（辦公室略有調整），是被告對原告所為 職務調動並無違反內政部74年9 月5 日台內勞字第328433號 函釋意旨，且被告公司楠梓店因組織業務調整，已無原告原 職缺，而管理課有相同工作內容、條件之職缺，被告於組織 調整後，即於103 年11月28日通知原告告至新單位報到，然 原告未為，被告復於同年12月1 日、3 日以電子郵件督促原 告至人資課辦理報到及更換識別證，原告仍不為之，期間被 告所屬人資課、管理課等相關主管、承辦人員與原告洽談， 原告仍拒絕至管理課提供勞務給付，被告又於同年月16日發 文通知原告履行職務異動相關作業，然迄被告依法終止勞動 契約之日止，原告均拒絕，是原告主觀上能為而未為，違反 勞工應忠誠履行勞務給付義務之事實，洵堪認定，被告依勞 基法第11條第4 款、第5 款終止兩造間勞動契約，自屬有據 ，原告請求確認兩造僱傭關係存在，及請求自104 年9 月1 日起至回復工作之日止之薪資，即屬無據。其次，原告於10 0 年3 月30日以「適應不良」為由自請離職，參考行政院勞 工委員會79年12月3 日（79）台勞資二字第27641 號函釋意 旨，自請離職與勞基法第10條規定不合，原告主張100 年5 月以前之年資併計資遣費年資云云，於法無據，且被告並無 積欠原告加班費及未休完代休時數發給金，原告101 年、10 2 年度所生代補休時數137.5 、138 小時，均已休畢，103 年度所生代補休時數86小時中，已休70小時，另未休16小時 （含7 月23日颱風天出勤4 小時、8 月12日暴雨天出勤3 小 時、8 月13日暴雨天出勤7 小時，7 月1 日、8 月1 日各加 班1 小時）之加班費共6,226 元（其中假日工資以2 倍工資 、當日加班以1.33倍工資計算，每小時以203 元計算），被 告依勞基法第2 條第1 項第4 款規定，核算其平均薪資為36 ,022元（該金額已高於原告主張之離職前6 個月平均薪資）
，並依法計算原告自100 年6 月1 日起至103 年12月31日止 （計3 年7 月），資遣費基數為1.7917個月、按平均工資36 ,022元核算後，加計原告未休完代休時數6,226 元及23天預 告工資26,147元，總計96,914元付訖無訛，原告請求被告給 付444,066 元，亦無理由等語置辯。爰聲明：原告之訴及假 執行聲請均駁回，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為 假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告於95年11月20日起任職被告量販事業部擔任會計助理員 ，於100 年5 月6 日自行離職，嗣於100 年6 月1 日由被告 所屬楠梓量販店雇用擔任會計助理員。
㈡被告以進行會計精實化為由，於103 年11月25日調整原告職 務至管理課，然遭原告拒絕，被告嗣於104 年1 月1 日起終 止兩造間勞動契約，並給付原告96,914元。 ㈢原告於103 年11月25日調整後之職務工作內容與調整前相同 。
㈣原告任職被告期間，時薪每小時203 元。
四、兩造爭執事項：
㈠被告依勞基法第11條第4 款規定終止兩造間勞動契約，是否 適法？原告請求確認兩造間僱傭關係存在，及自104 年1 月 1 日起至回復原告工作為止，按月給付薪資及利息，是否有 理由？
㈡承上，如認被告終止兩造間僱傭契約係屬適法，原告資遣費 年資應自何時起算？被告是否有短付資遣費？金額為若干元 ？
㈢被告是否積欠原告加班費、特休假未休之加班費未給付？如 有，金額為若干元？
五、得心證之理由
㈠被告依勞基法第11條第4 款規定終止兩造間勞動契約，是否 適法？原告請求確認兩造間僱傭關係存在，及自104 年1 月 1 日起至回復原告工作為止，按月給付薪資及利息，是否有 理由？
⒈按勞動契約係繼續性契約，雇主基於企業經營之需要，調整 勞工之職務，在所難免，如要求雇主行使調職命令權，均必 須得到每個勞工之同意，將妨礙企業之存續發展、雇主之人 力運用，進而影響全體勞工之職業利益，是雇主基於企業經 營上之需要調動勞工工作，如新工作為勞工技術體能所能勝 任，其工資及其他勞動條件又未作不利之變更，自應認並未 違反勞動契約之本旨，故為維護事業單位營運及管理並本勞 資合作之精神，應認雇主原則上具有行使勞工調職命令之權
限。又勞動契約乃民法僱傭契約之社會化，依勞動契約行使 權利、履行義務，仍有民法第148條規定之適用，亦即應依 誠實及信用方法，並不得違反公共利益或以損害他人為主要 目的。為保障勞工權益，避免雇主利用調職手段來懲戒或報 復勞工，亦有必要就雇主調職命令權加以限制，因此，內政 部以74年9月5日（74）台內勞字第328433號函釋：「如雇主 確有調職勞工工作必要，應依下列原則辦理：⑴基於企業經 營上所必需；⑵不得違反勞動契約；⑶對勞工工資及其他勞 動條件未作不利變更；⑷調動後工作與原有工作性質為其體 能及技術所可勝任；⑸調動地點過遠，雇主應予必要之協助 」（此即所謂調動五原則）。雇主調動勞工之工作，應斟酌 兼顧勞工之利益。故判斷雇主之調職命令是否合法，應就該 調職命令在業務上有無必要性或合理性、並注意雇主之調職 有無其他不當之動機或目的及勞工因調職所可能蒙受之生活 上不利益程度，就社會一般通念檢視，該調職命令是否將使 勞工承受難忍及不合理之不利益，而為綜合之考量。次按工 作規則原係雇主為統一勞動條件及服務規律所訂定，依現今 社會之情形觀之，勞工與雇主間之勞動條件依雇主所訂之工 作規則所規定之內容而定，已成為勞工與雇主間均有合意之 一種事實上習慣，只要工作規則所規定之內容具有合理性， 工作規則即有拘束勞工與雇主雙方之效力。是若在訂定勞動 契約階段，無論係以勞動契約直接明定，或透過工作規則規 定，如勞雇雙方就調職已有默示合意時，於合理範圍內，雇 主應有行使調職命令之權限。本件原告固主張被告並無調動 被告之必要，伊有理由拒絕調動云云，
⒉惟查：
⑴依被告量販事業部103年8月15日量會字第0000000000號函文 明示：「二、103年7月17、25、29及30日至各店，辦理會計 組織精實化座談會及人員配置相關問題討論在案，結論如下 ：㈠各店會計組織精實化之人員配置如下：1、楠梓店會計 課長1員加會計管理4員。2、西屯店會計課長1員加會計管理 4員。3、北港店會計課長1員加會計管理2員、4、屏東店會 計課長1員加會計管理2員。㈡留於會計課人員以『業務為優 先考量』，人員隨業務移轉名單請各店提供…」等語，此觀 該函文內容自明（見本院卷第58頁）。又原告經調動後工作 地點仍在被告所屬楠梓量販店，雖移轉至管理課，仍做原來 之工作，薪水及其他條件並無不利原告變更等節，有楠梓量 販店實施會計精實方案作業問題討論與說明會議紀錄在卷可 憑（見本院卷第53至54頁），且為原告所不爭執，堪認與前 揭調動五原則內容相符，已兼顧雇主經營上之需要與勞工權
益，自具合理性，則依上開說明，應具有拘束勞工與雇主雙 方之效力，是依此函所示，被告於符合該規定之要件時，於 合理之範圍內，自有行使調職命令之權限。
⑵至原告主張被告係以會計精實化為理由，故意調動伊云云， 惟觀諸前揭函文所示，被告並非僅針對楠梓量販店所為，且 楠梓量販店依據該函繼而隨同業務移轉至管理課之會計人員 尚有其他2名員工，此自難認被告係為達調動原告之目的始 為會計精實化政策，而原告就此主張又無其他舉證以實其說 ，是原告上開主張尚非可採。從而，被告對原告所為之調職 ，並未違反調動五原則或有權利濫用之情，則原告猶執前詞 空言被告所為之調動不合法，伊得拒絕之主張，洵屬無據。 ⒊次查被告所屬楠梓量販店於103年11月25日實施會計精實方 案作業後，乃即於同年11月28日通知原告至新單位報到，惟 原告並未為之；被告於103年12月1日、103年12月3日分別以 電子郵件督促原告至人資課辦理報到及更換識別證，原告仍 不為之，過程中被告人資課、管理課等相關主管、承辦人與 原告洽談，原告仍拒絕至管理課提供勞務給付，人資課再次 於103年12月16日發文通知原告履行職務異動相關作業，惟 迄被告依法終止兩造勞動契約之日止，原告均拒絕等情，有 人員異動通知單、電子郵件及人力資源課通知在卷可憑（見 本院卷第73至76頁），足認原告主觀上顯無任職新單位之意 願。準此，衡諸被告所為前開調動行為，係為辦理會計組織 精實化，且原告原所任職會計課因前揭方案實施後已無原告 所任職之職位，自有減少員工之必要，並未違反調動五原則 或有權利濫用之情，而尚有適當工作可安置原告，以避免資 遣情事發生，縱被告調動原告工作未得其同意，然係為維持 僱傭關係之唯一手段，原告既不同意此項調動，則符合勞基 法第11條第4款規定，業務性質變更，有減少勞工之必要， 又無適當工作可供安置之預告終止契約要件，故被告抗辯依 上述規定資遣原告，應屬有據。
⒋綜上，被告資遣原告符合勞基法第11條第4款要件，且無濫 用權利情形等情，業如前述，則兩造間之僱傭關係業因被告 合法終止而歸於消滅。從而，原告先位之訴求為確認兩造間 僱傭契約關係存在，並請求被告應給付原告441,066元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計付利 息，且應自104年9月1日起至回復原告工作為止，按月給付 原告34,104元，均無理由，應予駁回。
㈡承上，如認被告終止兩造間僱傭契約係屬適法，原告資遣費 年資應自何時起算？被告是否有短付資遣費？金額為若干元 ？
⒈按定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿3個 月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應合 併計算，勞基法第10條定有明文。其立法本旨在於保護勞工 權益，避免雇主利用換約等方法，中斷年資之計算，損及勞 工權益。上開規定之因故停止履行，並無明文例示，為保護 勞工權益，應採擴張解釋，除退休外，縱因資遣或其他離職 事由，於未滿3個月內復職，而訂立新約或繼續履行原約時 ，勞工前後工作年資應合併計算（最高法院82年度台上字第 598號判決意旨參照）。經查：原告於100年5月6日離職後， 已於3個月內之100年6月1日重新在被告所屬楠梓量販店任職 乙節，為兩造所不爭執，則依勞基法第10條規定及前揭說明 ，無論原告是否係以單方終止勞動契約之意思自被告離職， 仍應認其前後工作年資，應合併計算，堪認原告主張，應屬 有據，核為可採。
⒉至被告辯稱原告於100年3月30日既自請離職，自不適用勞基 法第10條之規定云云，並援引行政院勞工委員會（現更名為 勞動部）79年12月3日（79）臺勞資二字第27641號函、93年 8月6日勞資二字第0000000000號函為憑。惟查勞基法第10條 之立法理由謂：「勞工特別休假、資遣費及退休金之給與， 均與勞工年資有關，為免雇主利用換約等方法，中斷年資之 計算，損及勞工權益，特明文予以限制」。揆諸勞基法第10 條之立法理由既已例示係為避免雇主利用換約損害勞工權益 之情形，所謂「換約」即包含雇主與勞工合意終止勞動契約 後，再成立新的勞雇關係在內。則所謂不定期契約之「停止 履行」，即應兼含「原勞動契約關係繼續存在僅係暫時中止 」以及「原勞動契約經合法終止」二者。被告抗辯「因故停 止履行」僅指前者等語，即會將雇主以換約方式與勞工終止 原勞動契約之情形排除在外，顯然有悖於勞基法第10條所定 立法目的，自不足採。又勞工於勞動關係中受雇主之指揮監 督，並依賴雇主給付薪資以維持生活家計，其關於勞動契約 之內容及終止與否之意思決定，是否係出於真意所為，容有 疑慮。為避免勞工舉證之困難，勞基法第10條有關「因故停 止履行」所稱之「因故」，不應侷限於須屬無可歸責於勞工 之事由，或排除勞工自請離職之情形，始為合理且合於勞工 長期利益保護之解釋。至被告援引之勞動部前揭函文，為行 政機關依其職掌就有關法規所為釋示，本院於審判案件時， 自不受其拘束。是被告辯稱原告自請離職並不符合勞基法第 10條所定「因故停止履行」之事由，尚不足採。 ⒊復按雇主依勞基法第11條終止勞動契約者，應依下列規定發 給勞工資遣費：一在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1
年發給相當於1個月平均工資之資遣費。二依前款計算之剩 餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以 1個月計，勞基法第17條定有明文。又勞退條例施行前已適 用勞基法之勞工，於勞退條例施行後，仍服務於同一事業單 位而選擇適用勞退條例之退休金制度者，其適用勞退條例前 之工作年資，應予保留；前項保留之工作年資，於勞動契約 依勞基法第11條規定終止時，雇主應依勞基法第17條規定， 以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費；適用 勞退條例後之工作年資，其資遣費由雇主按其工作年資，每 滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給 ，最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之 規定，勞退條例第11條第1項、第2項及第12條第1項亦定有 明文。而勞退條例第12條規定所稱「以比例計給」，係指於 未滿1年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日換算 成年之比例計算，所得之基數以分數（分子/分母）表示（ 行政院勞工委員會101年9月12日勞動4字第0000000000號函 釋參照）。兩造間勞動契約業經被告依勞基法第11條第4款 規定合法終止，已如前述，則依前開規定，原告請求被告給 付資遣費，自屬有據。查原告離職前6個月（103年7月至103 年12月）之平均薪資為35,009元【計算式：（33,495＋34,1 04＋35,728＋35,525＋35,525＋35,675）÷6＝35,009，小 數點以下四捨五入】，工作期間自95年11月20日起至103年 12月31日止，計8年1個月又11天，資遣費基數為4.057【計 算式：1/2×{8＋[ 1＋（11/30）]÷12}＝4.057，小數點以 下四捨五入】，原告應得之資遣費為142,032元【計算式： 35,009×4.057＝142,032，小數點以下四捨五入】，又原告 不爭執被告已給付資遣費64,541元，並有資遣費發放計算清 冊在卷可稽（見本院卷第81頁），故原告得請求之資遣費為 77,491元【計算式：142,032－64,541＝77,491】，逾此範 圍之請求，則非有據。
㈢被告是否積欠原告加班費、特休假未休之加班費未給付？如 有，金額為若干元？
⒈按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資應加給 之；雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主 經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得 將工作時間延長之，勞基法第24條、第32條第1項分別定有 明文。準此，勞工有在正常工作時間以外工作之必要，須雇 主經工會或勞工同意後，方得於同法第30條所規定之工作時 間延長之，如未經雇主及勞工雙方同意，由勞工片面延長工 時，則非合於規定之加班，勞工自不得以此依同法第24條之
規定向雇主請求加給工資。況且民法上僱傭契約為雙務契約 ，由僱用人與受僱人雙方約定，由受僱人於一定或不定期限 內為僱用人服勞務，僱用人則給付報酬為要件，而所謂受僱 人於一定或不定期限內提供勞務，自應依僱傭契約之性質而 定，除非一些特殊性質之工作，一般情形而言，受僱人所提 供之勞務應於正常上班時間為之，是受僱人如有於正常上班 時間無法完成工作，須再延長工時，自須與僱用人另行約定 ，由受僱人加班，僱用人再予支給加班費，否則，不問受僱 人於正常時間之工作效率或生產力，受僱人無須僱用人之同 意，自行加班，即得逕向僱用人請求支給加班費，不惟與民 法上僱傭契約之本旨相背，亦有違勞基法之上開規定。因而 雇主為管理需要，規定員工延長工時應事先申請經同意後始 予准許，於法並無不合。倘若雇主並無使勞工在正常工作時 間以外工作之必要，勞工自行逾時停留於公司內部，或未依 雇主規定之程序申請加班，因雇主無法管控勞工是否確為職 務之需而有延長工時之情形，勞工自不得向雇主請求給付加 班費。又按雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工 出勤情形。此項簿卡應保存1年，勞基法第30條第5項雖有明 文。然此係針對雇主所制定之作為義務，勞工或可要求雇主 提出勞工簽到簿或出勤卡，抑或請求法院命雇主提出，然勞 工亦不因此而得解免其應負之舉證責任。又按當事人主張有 利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條前段定有明文。本件原告縱主張除兩造約定工時外有 加班之事實，然原告就兩造約定工時範圍外，仍依被告要求 具延長工時必要之事實，依前揭說明，自應先負舉證之責。 惟原告無法舉證確有如其自陳之加班明細（見本院卷第12至 15頁）所示期間，經主管核准加班，自不得於兩造勞動契約 終止後，空言指稱已逾正常工作時間，即主張其有加班之必 要，據以申請加班費，是原告此部分請求，已難認有據。 ⒉又按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者 ，每年應依左列規定給予特別休假：一、1年以上3年未滿者 7日。二、3年以上5年未滿者10日。三、5年以上10年未滿者 14日。四、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止」、 「本法第38條之特別休假，依左列規定：一、計算特別休假 之工作年資，應依第5條之規定。二、特別休假日期應由勞 雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終止契約而 未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」，勞基法第 38條第1款至第3款、勞基法施行細則第24條第2、3款分別定 有明文。再按特別休假係以回復勞工身心疲勞及保障勞工社 會、文化生活為主要目的，故勞工有休假機會，應以休假為
原則，除非雇主因工作需要並獲勞工同意，始可不休假而加 班，若雇主並無工作需要而要求勞工加班情形，勞工未休畢 其應休之假，應視同自行放棄特別休假，自不得請領加倍工 資。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完 日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之 工資。如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給 未休日數之工資（勞動部79年9月15日台勞動二字第21827號 函釋參照）。故勞工於已請求特別休假卻遭雇主拒絕，或客 觀上不可能使用該特別休假，致因終止契約而未休者，始能 請求雇主給付未休特別休假之工資。而勞工請求給付不休假 工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負 有舉證之責（最高法院90年度台上字第1017號判決參照）。 本件原告主張其於100至103年尚有32日之未休日數云云，惟 被告抗辯無積欠原告加班費及未休完代休時數發給金，並提 出100至103年度員工加班（換休）統計表、年資假剩餘日數 表及103年度加班費統計表為證（見本院卷第82至89頁）。 本院審酌原告無法證明其於兩造勞動契約終止前，已申請特 別休假卻遭被告拒絕之可歸責於被告事由，又依原告工作性 質及工作量，尚難認有需延時加班或利用特別休假日數加班 之必要，則於兩造勞動契約關係消滅前，原告既有使用特別 休假之可能，又特別休假係以回復勞工身心疲勞、增進生活 品質及保障勞工社會、文化生活為主要目的，尚非在於領取 報酬，已如前述，則原告未依規定休畢應休日數者，既無證 據足以證明係其不能行使或因可歸責被告而無法行使特休假 之情，應認係其勞工權利之放棄，自無從據此向被告請求該 特別休假未休之工資，被告亦無給付工資之義務。故原告以 其特別休假未完全休畢為由，請求被告給付特別休假未休工 資，即屬無據。
六、綜上所述，兩造間之僱傭契約既經被告合法終止，自終止時 起，兩造間僱傭契約之法律關係即消滅，從而，原告先位之 訴為無理由，應予駁回。至於備位之訴請求被告給付資遣費 77,491元，及自起訴狀繕本送達翌日即104 年9 月27日（見 本院卷第29頁）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息 ，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予 駁回。
七、本件所命給付之金額未逾500,000 元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，自應依職權宣告假執行，此部分雖 經原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟其聲請不過促請 法院職權發動，本院無庸就其聲請為準駁之裁判，併此敘明 。另被告陳明願供擔保聲請免為假執行之宣告，經核並無不
合，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執 行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法經本院斟 酌後認均不影響本判決之結果，爰不再逐一詳予論述，附此 敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項 ，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 18 日
勞工法庭 法 官 張茹棻
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 12 月 21 日
書記官 吳書逸
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