臺灣高雄地方法院民事判決 103年度訴字第213號
原 告
即反訴被告 錢富美
錢鐿仁
錢富珍
錢清心
錢玉芬
吳春桃
錢玟妃
錢洪賞
共 同
訴訟代理人 蘇家宏律師
複代理人 沈祺雲律師
被 告
即反訴原告 張寶松
張寶章
張寶樹
張秋敏
共 同
訴訟代理人 湯鳳鶯
張○○
林宇文律師
當事人間請求所有權移轉登記事件，本院民國104年11月24日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告先備位之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一者，或因情事變更而以他項聲明代最初之聲 明者，或不甚礙被告防禦及訴訟終結者，不在此限，民事訴 訟法第255條1項第2款、第4款、第7款分別定有明文。而所 謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要 爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同 一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行 在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之 審理予以利用，俾先後兩請求在同一程式得加以解決，避免
重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之，有最高法院90 年台抗字第2號裁定要旨可資參照。次按，原告於判決確定 前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者 ，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。 １、本件原告起訴時，原基於原告等人之父或祖父錢○○於民 國40年1月31日受讓訴外人李○○與被告之父或祖父張○ ○間所成立之系爭土地及系爭房屋之買賣契約關係【土地 及房屋坐落位置如實體事項之本訴部分一、（一）所載】 ，及張○○與陳○○間基於通謀虛偽意思表示，於97年4 月15日由張○○將系爭土地之應有部分28分之1移轉登記 至陳○○名下，請求塗銷及回復移轉登記，如無法回復登 記則請求張○○賠償原告損害等事實，以張○○之繼承人 即共有人張○○、張○○、張寶松、張寶章、張寶樹、張 秋敏、張○○、張○○、張○○、張○○、張○○、張○ ○、張○○等人及另一名共有陳○○為被告，並先位聲明 ：
⑴被告張○○、張○○、張寶松、張寶章、張寶樹、張秋 敏、張○○、張○○、張○○、張○○、張○○、張○○ 應將高雄市鳳山區鳳山段縣○○段00000地號土地（下稱 系爭土地）如起訴狀附表所示之應有部分移轉登記予原告 及錢洪賞公同共有。⑵被告張○○、陳○○應將系爭土地 之應有部分28分之1，於97年4月15日向高雄市鳳山地政事 務所以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復 為被告張○○所有後，被告張○○應再將系爭土地之應有 部分28分之1移轉登記予原告及錢洪賞公同共有。及備位 聲明：⑴被告張○○、張○○、張寶松、張寶章、張寶樹 、張秋敏、張○○、張○○、張○○、張○○、張○○、 張○○應將系爭土地如起訴狀附表所示之應有部分移轉登 記予原告及錢洪賞公同共有。⑵被告張○○應給付原告及 錢洪賞新台幣（下同）186,686元，及自起訴狀繕本送達 之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑶第 二項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。
２、嗣於本院審理中，於103年1月13日具狀就其先位訴之聲明 ，除原有之聲明外，另增加第二項聲明：確認被告張○○ 、陳○○間就系爭土地，應有部分28分之1，於97年3月25 日所訂定之買賣關係不存在（卷一第171頁）。再於104年 10月2日具狀變更訴之聲明為：被告張寶松、張寶章、張 寶樹、張秋敏應將系爭土地各4分之1之應有部分移轉登記 予原告公同共有（卷五第138頁）。
３、嗣因本件審理中，張○○、張○○就系爭土地向本院訴請
裁判分割共有物，經本院102年度司鳳調字第172號分割共 有物事件於102年11月20日調解成立，將系爭土地分割由 被告張寶松、張寶章、張寶樹、張秋敏等4人各取得應有 部分各4分之1，並於103年2月20日向鳳山地政事務所辦妥 共有物分割登記，現共有人只餘張寶松、張寶章、張寶樹 、張秋敏等4人，其餘之原共有人已非所有權人。且因被 告張寶章之4分之1應有部分業遭訴外人萬泰商業銀行股份 有限公司（下稱萬泰銀行）向本院聲請假扣押查封在案， 有給付不能之情形。原告乃於104年10月14日撤回被告張 ○○、張○○、張○○、張○○、張○○、張○○、張○ ○、張○○、張○○、陳○○等人之訴訟，並得被告等人 之同意（卷五第169、171頁），而於104年11月7日具狀及 104年11月24日言詞辯論期日變更訴之聲明為：先位聲明 ：被告張寶松、張寶章、張寶樹、張秋敏應將系爭土地各 4分之1之應有部分移轉登記予原告公同共有。備位聲明： ⑴被告張寶松、張寶樹、張秋敏應將系爭土地各4分之1之 應有部分移轉登記予原告公同共有。⑵被告張寶章應給付 原告1,306,800元，及自準備㈣狀繕本送達被告張寶章（ 即104年11月19日）翌日起至清償日止，按年息百分之5計 算之利息。⑶第二項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行 （卷五第193頁、第209頁）。
二、按，被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原 告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第 259條定有明文。
１、被告張○○、張○○、張寶松、張寶章、張寶樹、張秋敏 、張○○、張○○、張○○、張○○、張○○、張○○、 陳○○等人，於本件審理中之103年4月2日、同年7月15日 對原告等人，基於原告等人之系爭房屋係無權占有系爭土 地並獲有不當得利之事實，對原告等人提起反訴，並聲明 請求原告（即反訴被告）等人拆屋還地及給付不當得利（ 訴之聲明如卷二第5、84、87頁）。嗣於審理中，於104年 2月9日基於同一無權占有及不當得利之事實變更訴之聲明 （變更之聲明如卷三第62頁所示）。
２、嗣因系爭土地已於102年11月20日分割由反訴原告張寶松 、張寶章、張寶樹、張秋敏等4人取得各4分之1之應有部 分，其餘之原共有人已非所有權人。反訴原告張寶松、張 寶章、張寶樹、張秋敏等4人，並受讓張○○、張○○、 張○○、張○○、張○○、張○○、張○○、張○○、張 ○○、陳○○等人之不當得利請求權。而於104年4月21日 具狀變更訴之聲明為：⑴反訴被告應將系爭土地上如高雄
市鳳山地政事務所收文日期文號103年7月30日鳳法土字第 320號，於103年8月24日複丈成果圖所示A部分、面積61平 方公尺部分土地上之系爭房屋拆除，將占用土地返還予反 訴原告張寶松、張寶章、張寶樹、張秋敏。⑵反訴被告應 給付反訴原告179,584元，及自反訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息百分之5計算之利息，另並應自反訴狀 繕本送達翌日起至返還土地之日止，按年給付反訴原告張 寶松、張寶章、張寶樹、張秋敏39,040元。⑶前二項聲明 ，反訴原告願供擔保，請准宣告假執行（卷五第18頁以下 ）。又反訴原告張○○、張○○、張○○、張○○、張○ ○、張○○、張○○、張○○、張○○、陳○○等人因已 非共有人，因而於104年10月14日言詞辯論期日當庭撤回 其等之反訴，並得反訴被告等人之同意（卷五第169頁） 。反訴原告張寶松、張寶章、張寶樹、張秋敏四人並於10 4年11月16日具狀及104年11月24日言詞辯論期日，變更反 訴聲明為：⑴反訴被告應將系爭土地上如高雄市鳳山地政 事務所收文日期文號103年7月30日鳳法土字第320號，於 103年8月24日複丈成果圖所示A部分、面積61平方公尺部 分土地上之系爭房屋拆除，將土地返還予反訴原告。⑵反 訴被告應連帶給付反訴原告179,584元，及均自104年2月9 日反訴聲請㈡狀繕本送達全部反訴被告翌日（即104年2月 25日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，另並 應自104年2月9日反訴聲請㈡狀繕本送達全部反訴被告翌 日（即104年2月25日）起至返還土地之日止，按年給付反 訴原告39,040元。⑶前二項聲明，反訴原告願供擔保，請 准宣告假執行（卷五第197、209頁）。
三、原告與反訴原告上開變更聲明、撤回，其主要爭點有共同性 ，請求利益之主張在社會生活上可認為同一及有關連，兩造 原請求之訴訟及提出之證據資料具有同一性及一體性，得期 待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程式得加 以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，堪認其請求 之基礎事實同一，訴訟資料及證據具有共通；且兩造之上開 變更聲明，亦無礙兩造之防禦及訴訟之終結，與上開規定並 無不合，應予准許，核先予敘明。
貳、實體部分：
一、本訴部分：（就本訴部分之當事人名稱，就原告即反訴被告 均僅稱為原告；被告即反訴原告均僅稱為被告）（一）原告即反訴被告主張：
１、訴外人李○○同時向訴外人張○○（即被告等人之父或祖 父，於52年11月12日死亡）購買張○○所有坐落高雄縣鳳
山鎮鳳山字縣口12號之3地號土地（下稱12-3土地）之西 側之2分之1土地（於50年6月6日分割為高雄市鳳山區鳳山 段縣○○段00000地號土地，下稱系爭土地）及坐落此部 分土地上未辦保存登記、面積共27坪之磚造平房建物（即 門牌號碼高雄市○○區○○路00巷0弄0號房屋，下稱系爭 房屋。上開土地及房屋下合稱系爭房地；李○○與張○○ 間之上開買賣契約，下稱系爭買賣契約）；及同筆高雄縣 鳳山鎮鳳山字縣口12號之3地號土地之東側之2分之1之土 地（於50年6月6日分割為高雄市鳳山區鳳山段縣○○段00 000地號土地，下稱12-10土地）及其上建物，但未辦理12 -3土地之所有權移轉登記。李○○嗣後於40年1月31日將 系爭買賣契約之債權讓與訴外人錢○○（即原告等人之父 或祖父，於83年2月18日死亡），張○○並將系爭房屋交 付予錢○○占有使用及將房屋稅籍移轉於錢○○之妻錢洪 ○○（於92年11月13日死亡）名下，李○○並與錢○○約 定待張○○向地政機關辦理分割時，將系爭土地之所有權 移轉登記予錢○○，雙方並簽立覺書做為債權讓與之證明 （下稱系爭債權讓與契約）。至於李○○同時向張○○購 買之同筆12-3土地東側之另2分之1土地（即12-10土地） 及其上建物之買賣債權，則出售予訴外人許○○。上開12 -3土地之西側及東側土地，嗣後於50年6月6日同時分割為 系爭12-11地號及12-10地號2筆土地，其中許○○所購買 之東側12-10地號土地，並已於56年8月23日以買賣為原因 移轉登記予許○○所有，依此足見張○○確實將上開12 -3地號房地出售予李○○，李○○再分別出售2分之1予錢 ○○及許○○。
２、錢○○及其配偶錢洪○○及原告等人自受讓及繼承系爭債 權讓與契約後，即逐年交付系爭土地應課之地價稅款項金 額予張○○及其子孫張○○（張○○之子）、張茂松（張 ○○之子）收受，再由張○○、張茂松向稅捐機關繳納地 價稅，足見張○○及其子孫之被告等人已受債權讓與之通 知，且渠等亦承認錢○○、錢洪○○及原告等人為爭買賣 契約之真正債權人，並有請求渠等移轉系爭土地所有權登 記之權利。另錢○○及其配偶錢洪○○及原告等人自40年 1月起即實際上居住於系爭房屋，已居住長達60餘年，且 系爭房屋自40年間起之稅籍張○○即已移轉與錢洪○○， 並由錢洪○○繳納房屋稅直至系爭建物因未達最低課稅現 值而不再課徵房屋稅止，依此情形亦足見李○○對張○○ 之系爭買賣契約所生之債權確實已移轉予錢○○。又被告 等人逐年收受原告交付之系爭土地地價稅款金額，係承認
承認錢○○、錢洪○○及原告等人之系爭買賣債權之行為 ，原告等人之請求權自尚未罹於15年時效期間。另縱認原 告等人之請求權已罹於15年時效期間，惟被告等人於長達 60餘年之期間均知悉系爭買賣契約，且就錢○○及原告等 人實際居住使用系爭房地長達60餘年之事實均毫無疑義， 竟屬至60餘年後之本件訴訟時始為時效抗辯，其時效抗辯 之行為顯為違反誠信原則之權利濫用，應生失權之效果， 被告自不得再主張時效抗辯。
３、錢○○已於83年2月18日死亡由原告等人繼承及再轉繼承 系爭買賣契約之債權債務關係（繼承關係及繼承系統表見 卷一第210頁）。張○○於52年11月12日死亡後，由其子 孫張○○、張○○、張寶松、張寶章、張寶樹、張秋敏、 張○○、張○○、張○○、張○○、張○○、張○○、張 ○○等人繼承及再轉繼承系爭買賣契約之債權債務關係及 系爭土地（繼承關係及繼承系統表見卷一第211頁），並 已就系爭土地繼承後為分別共有之登記，而登記應有部分 為張○○、張○○應有部分各4分之1，張寶松、張寶章、 張寶樹、張秋敏應有部分各16分之1，張○○、張○○、 張○○、張○○、張○○、張○○、張○○應有部分各28 分之1，惟張○○再於97年4月15日將其28分之1應有部分 移轉登記予其前妻陳○○。嗣張○○、張○○於本件審理 中，在102年8月間對系爭土地之其他共有人，向本院提起 請求分割共有物訴訟後，經本院102年度司鳳調字第172號 分割共有物事件於102年11月20日調解成立，將系爭土地 分割由被告張寶松、張寶章、張寶樹、張秋敏等4人各取 得應有部分4分之1。被告張寶松、張寶章、張寶樹、張秋 敏既繼承張○○之系爭買賣契約債務及系爭土地，自應將 系爭土地之所有權移轉登記予原告公同共有。
４、另錢○○受讓系爭買賣債權後，系爭土地已由錢○○及其 繼承人即原告等自由管理、使用、處分，並連年繳納地價 稅，實際上原告已為系爭土地之實質所有權人，僅因被告 等人陳稱繼承人中之其中一人張文雄失蹤，無法湊齊印章 配合辦理過戶，而迄未辦理移轉登記，而同意暫借名登記 予被告等人名下未為移轉，即兩造間存有借名登記契約關 係，原告現以準備書狀繕本之送達做為通知被告終止兩造 間借名登記契約之通知。又原告等人為系爭土地之實質所 有權人，兩造間借名登記契約終止後，被告無權再登記為 系爭房地所有權人，被告受領系爭土地所有權之法律上原 因事後已不存在，被告仍保有系爭土地所有權之登記，自 屬不當得利，故原告另得基於終止借名登記契約後之實質
所有權人地位依民法第767條第1項所有權妨害除去請求權 、民法第179條不當得利返還請求權，請求被告應將原告 所有之系爭土地所有權移轉登記予原告。爰依系爭買賣契 約、系爭債權讓與、繼承，及借名登記契約、所有權妨害 除去請求權、不當得利等法律關係提起本訴等語。並先位 聲明：被告張寶松、張寶章、張寶樹、張秋敏應將系爭土 地各4分之1之應有部分移轉登記予原告公同共有。 ５、又系爭土地被告張寶章之4分之1應有部分，因業遭萬泰銀 行向本院聲請假扣押，而經本院准許後以100年度司執全 恒字第962號查封扣押在案。如法院審理後認被告張寶章 之應有部分因假扣押而給付不能，則請求被告張寶章以金 錢賠償原告損害。而依系爭土地附近土地實價登錄之成交 單價每坪135,000元，依此價格計算，被告張寶章應賠償 原告之金額為1,306,800元（計算式：128平方公尺×0.30 25坪×135,000元×1/4＝1,306,800元），爰依民法第226 條第1項規定提起備位之訴等語。並備位聲明：⑴被告張 寶松、張寶樹、張秋敏應將系爭土地各4分之1之應有部分 移轉登記予原告公同共有。⑵被告張寶章應給付原告1,30 6,800元，及自準備㈣狀繕本送達被告張寶章（即104年11 月19日）翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 。⑶第二項聲明，願供擔保請准宣告假執行
（二）被告即反訴原告則以：
１、否認張○○與李○○間有系爭買賣契約存在及李○○與錢 ○○間有系爭債權讓與契約存在之事實，原告並未舉證證 明證明確有系爭買賣契約及系爭債權讓與契約存在之事實 ，原告之主張應不足採。原告雖主張原告等人之母或祖母 錢洪○○於40年間即因移轉受讓系爭土地上之未辦保存登 記之建物納稅義務人名義，及張○○、張茂松曾向原告等 人收取系爭土地之地價稅補貼，而主張張○○確實有出售 系爭土地及房屋，惟錢洪○○雖為系爭房屋之納稅義務人 ，但錢洪○○成為納稅義務人之原因，未必即係因移轉而 取得，亦有可能是稅捐機關逕行認定，故原告等人以此推 論張○○將系爭房屋之稅籍移轉予錢洪○○，並無根據實 屬率斷。至於張○○、張茂松何以收受原告等人之補貼金 額，原因不一，除可能是收取原告等人之地價稅補貼外， 亦可能是因系爭房屋無權占用系爭土地而收取之補償金等 不一而足，然終不能以此推論張○○曾出售系爭土地予李 ○○及李○○與錢○○間確有系爭債權讓與契約存在之事 實。又張○○、張茂松收受原告等人之補貼金額，係其二 人個人之事由，其餘被告與其二人並未同住在一起，且多
年未與其二人聯絡，亦未授權其二人，不足以認效力及於 其餘被告及繼承人。另原告等人早已知許○○於56年間已 由被告等人辦理其所購買部分土地之所有權過戶完成，被 告等人既能夠過戶給許○○，自無不能過戶給原告等人之 理，原告等人何以明知土地能夠過戶給許○○卻放任系爭 土地60年來未辦理所有權移轉登記，其真正之原因即在於 當時被告等人之母尚在世，對於張○○有無出售系爭土地 非常瞭解，原告等人明知並無系爭買賣契約存在之事實， 所以未敢向被告等人請求，迨至被告等人之母親過世後， 對於事情瞭解之人已謝世才編捏不實之事實來主張。 ２、又兩造間根本無系爭買賣契約之事實，原告等人亦從未向 被告請求移轉系爭土地登記，自無原告主張之借名契約關 係存在云云可言，原告等人主張兩造間有借名契約關係存 在，實屬臨訟編捏之詞不足採信。
３、另原告主張縱認屬實，李○○與錢○○訂立系爭債權讓與 契約之日期既為40年1月31日，則張○○與李○○間之系 爭買賣契約當更早於40年1月31日，原告等人既是受讓李 ○○之權利，則其買賣契約請求權之時效自應由李○○得 請求時開始起算，依此計算，原告等人之請求權迄今已逾 64年以上，早已罹於民法第125條規定之15年消滅時效期 間，被告得拒絕給付。又張○○、張茂松收受原告等人之 補貼金額之行為，並不足以認係承認原告請求權及拋棄時 效利益之意思表示行為，且其二人並未經其他被告及繼承 人授權，效力未及於其餘被告及繼承人。又縱認其二人之 上開行為係拋棄時效利益之意思表示，惟張○○、張茂松 末得其他全體共有人之同意之上開行為，對全體共有人亦 無效，自不生時效拋棄之效力。
４、再系爭土地被告張寶章之應有部分業經債權人萬泰銀行聲 請假扣押查封在案，被告張寶章部分業已陷於給付不能， 原告此部份之請求自無理由等語置辯。並聲明：原告之訴 駁回。
二、反訴部分：（就反訴部分之當事人名稱，就被告即反訴原告 均僅稱為反訴原告；原告即反訴被告均僅稱為反訴被告）（一）反訴原告反訴主張：兩造間並無系爭買賣契約及系爭債權 讓與契約存在，亦無反訴被告主張之借名契約存在，業見 本訴部分之答辯所述。反訴被告雖又主張其為系爭土地之 實質所有權人，惟依民法第758條規定，不動產物權，依 法律行為而取得者，非經登記，不生效力，縱認反訴被告 之上開主張屬實，反訴被告亦只有請求移轉登記之請求權 ，並非系爭土地之所有權人，故反訴被告係無權占有系爭
土地，反訴原告得依民法第767條規定，訴請反訴被告將 系爭土地如附圖即高雄市政府地政局鳳山地政事務所複丈 日期103年8月24日複丈成果圖所示A部分、面積61平方公 尺上之建物拆除，將占用土地返還予被告即反訴原告。又 反訴被告無法律上之原因，占用系爭土地，而受有相當於 租金之利益，致反訴原告受有損害，應依民法第179條規 定返還不當得利。反訴原告請求依系爭土地申報地價之年 息10%計算不當得利金額，並請求反訴被告給付自反訴起 訴前5年之相當於租金之不當得利；及自104年2月9日反訴 聲請㈡狀繕本送達全部反訴被告翌日起至清償日止，按年 計算之不當得利。又張○○、張○○、張○○、張○○、 張○○、張○○、張○○、陳○○等人之不當得利請求權 均已讓與予被告即反訴原告張寶松、張寶章、張寶樹、張 秋敏等4人，而反訴被告等人就所繼承之錢○○遺產債務 尚未分割，依民法第1153條之規定應負連帶責任，爰依民 法第767條、第179條、繼承之法律關係提起反訴等語。並 反訴聲明：㈠反訴被告應將系爭土地如附圖即高雄市政府 地政局鳳山地政事務所複丈日期103年8月24日複丈成果圖 所示A部分、面積61平方公尺部分土地上之系爭房屋拆除 ，並將土地返還予反訴原告。⑵反訴被告應連帶給付反訴 原告179,584元，及均自104年2月9日反訴聲請㈡狀繕本送 達全部反訴被告翌日（即104年2月25日）起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息；另並應自104年2月9日反訴聲 請㈡狀繕本送達全部反訴被告翌日（即104年2月25日）起 至返還土地之日止，按年給付反訴原告39,040元。⑶並願 供擔保，請准宣告假執行。
（二）反訴被告則以：兩造間存有系爭買賣契約及系爭債權讓與 契約關係，且反訴原告之父或祖父張○○於40年起即已將 系爭房屋交付反訴被告等之父錢○○占有使用，故系爭房 屋坐落於系爭土地上並無反訴原告所稱無權占用或不當得 利情形，反訴原告訴請反訴被告拆屋還地及給付不當得利 ，自屬無據。又系爭土地及系爭房屋原均為張○○所有， 張○○嗣後將系爭房屋移轉與錢○○及其妻，致系爭土地 及系爭房屋分屬不同人所有，自有民法第425條之1規定所 示之土地及房屋同屬一人所有，嗣後僅讓與房屋所有權出 讓，構成法定租賃關係之適用，反訴原告訴請拆除系爭建 物亦屬無據。再反訴被告使用系爭土地之4、50年來，均 每年交付地價稅款項與反訴原告收受，即足徵兩造間就相 當於租金之數額即以此為據，反訴被告業已每年支付予反 訴原告，從無積欠，故反訴原告請求相當於租金之不當得
利並無理由等語置辯。並聲明：駁回反訴原告之訴；如受 不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）系爭高雄市鳳山區鳳山段縣○○段00000地號土地，原登 記為張○○、張○○、張寶松、張寶章、張寶樹、張秋敏 、張○○、張○○、張○○、張○○、張○○、張○○及 陳○○等13人所共有，張○○、張○○應有部分各4分之1 ，張寶松、張寶章、張寶樹、張秋敏應有部分各16分之1 ，張○○、張○○、張○○、張○○、張○○、張○○、 陳○○應有部分各28分之1。並有土地登記謄本在卷可稽 （卷一第13-16頁）。
（二）原共有人張○○、張○○於本件審理中，在102年8月間對 系爭土地之其他共有人向本院提起請求分割共有物訴訟後 ，經本院102年度司鳳調字第172號於102年11月20日調解 成立，將系爭土地分割由被告張寶松、張寶章、張寶樹、 張秋敏等4人取得，應有部分各4分之1。並有本院102年度 司鳳調字第172號調解筆錄、分割後最新土地登記謄本在 卷可稽（卷三第104頁、卷二第129頁）。（三）系爭土地被告張寶章之4分之1應有部分，業經萬泰銀行向 本院聲請假扣押，而經本院准許後以100年度司執全恒字 第962號於100年9月19日及103年7月30日查封扣押在案。 並有土地登記謄本在卷可稽（卷二第129頁）。（四）張○○自57年起迄91年、張○○自92年起迄100年，曾出 立收據向原告收取當年份之地價稅款。並有張○○、張茂 松出具之收據在卷可稽（卷一第25-79頁）。（五）系爭高雄市○○區○○路00巷0弄0號未辦保存登記建物， 依稅籍資料所載納稅義務人為錢洪○○。並有高雄市東區 稅捐稽徵處鳳山分處102年12月19日鳳稅分密房字第00000 00000號函在卷可稽（卷一第168、169頁）。（六）錢洪○○曾繳納系爭高雄市○○區○○路00巷0弄0號未辦 保存登記建物房屋52年下期至58年下期及79年之房屋稅。 並有高雄縣政府房捐繳納通知書、高雄縣稅捐稽徵處房屋 稅繳款書在卷可稽（卷一第80-91頁）。
（七）系爭土地88年至101年各年度之申報地價為每平方公尺5, 760元，102年度起之申報地價為每平方公尺6,400元。並 有高雄市東區稅捐稽徵處88至103年地價稅課稅明細表在 卷可稽（卷三第36-52頁）。
（八）系爭土地之市價以每坪135,000元計算，如原告請求有理 由，同意依此價格計算。
四、本件爭點：
（一）本訴部分：
１、兩造是否成立系爭買賣契約（即李○○與張○○間是否成 立系爭買賣契約？李○○將系爭買賣契約債權讓與錢○○ 是否有效）？兩造是否曾成立借名登記契約關係？ ２、兩造如成立系爭買賣契約或借名登記契約，原告之請求權 是否已罹於消滅時效期間？被告之時效抗辯是否有據？原 告請求被告移轉登記是否有理由？
３、原告之先位請求如無理由，備位請求被告張寶章賠償是否 有據？
（二）反訴部分：
１、反訴原告請求反訴被告拆屋還地，是否有據？ ２、反訴原告請求反訴被告給付不當得利，是否有據？如有， 金額以若干為適當？
五、本訴部分得心證之理由：（就本訴部分之當事人名稱，就原 告即反訴被告均僅稱為原告；被告即反訴原告均僅稱為被告 ）
（一）兩造是否成立系爭買賣契約（即李○○與張○○間是否成 立系爭買賣契約？李○○將系爭買賣契約債權讓與錢○○ 是否有效）？兩造是否曾成立借名登記契約關係？ ㈠、兩造是否成立系爭買賣契約（即李○○與張○○間是否成 立系爭買賣契約？李○○將系爭買賣契約債權讓與錢○○ 是否有效）？
１、按「債權之讓與，依民法第二百九十七條第一項之規定， 雖須經讓與人或受讓人通知債務人始生效力，但不以債務 人之承諾為必要，而讓與之通知，為通知債權讓與事實之 行為，原得以言詞或文書為之，不需何等之方式，故讓與 人與受讓人間成立債權讓與契約時，債權即移轉於受讓人 ，除法律另有規定外，如經讓與人或受讓人通知債務人， 即生債權移轉之效力。至同法條第二項所謂受讓人將讓與 人所立之讓與字據提示於債務人，蓋使債務人閱覽讓與字 據，可知讓與之事實與通知有同一之效力，並非以提示讓 與字據為發生債權讓與效力之要件。」，有最高法院42年 台上字第626號判例要旨可參。次按「私文書經他造否認 者，固應由舉證人證其真正。但如係遠年舊物，另行舉證 實有困難，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨， 判斷其真偽。」，有最高法院85年台上字第1837號、83年 台上字第2247號、72年台上字第3112號、71年台上字第 2748號判決要旨可參。再按，當事人主張有利於己之事實 者，就其事實有舉證之責任。但依其情形顯失公平者，不 在此限，為民事訴訟法第277條所明定。故當事人所使用
證據，如因年代久遠，人物全非，遠年舊物，難以查考， 致有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題，於此情形，當 事人自得依民事訴訟法第277條但書規定，主張以「證明 度減低」之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一造依該 方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相 符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張 ，即不得不更舉反證以證明之，亦有最高法院100年台上 字第2268號、99年台上字第1264號、98年台上字第266號 、97年台上字第313號、96年台上字第921號判決要旨可資 參照。
２、經查，原告提出之「覺書」（卷一第17頁）雖因已經過64 年，年代久遠，人物全非，遠年舊物，難以查考，致有「 證據遙遠」或「舉證困難」之情形，惟此份覺書上確蓋用 有李○○之印章並有李○○之簽名，且此份覺書係由代書 所代為擬定及制作，而非李○○個人片面制作，此由覺書 最後一行之「代書人王○○」簽名及印章可知，此份覺書 既是由代書所代為擬定及制作，而非而非李○○個人片面 制作，即較具有可信性。此份覺書在制作上具有可信性之 上開情形參以：⑴錢○○及其配偶錢洪○○及原告等人自 40年1月起即居住占有使用系爭房屋，至今已長達60多年 ，而張○○本人及其繼承人即張○○、張○○、張寶松、 張寶章、張寶樹、張秋敏、張○○、張○○、張○○、張 ○○、張○○、張○○、張○○等人，迄至原告提起本件 訴訟前之長達60多年期間內均未表示異議，任由原告等人 居住占用系爭房屋，核與依常情，張○○如未出售系爭房 地予李○○及張○○如不知悉錢○○已自李○○受讓系爭 買賣債權，係無權任意占用，張○○本人及其繼承人張○ ○等人，豈有容忍錢○○任意占有使用系爭房地之理，其 等應早已驅趕錢○○離開或提出竊占告訴或起訴主張其權 利。⑵系爭房屋之納稅義務人為錢洪○○，並由錢洪○○ 繳納房屋稅，依常情，張○○如未出售系爭房地予李○○ 及張○○如不知悉錢○○已自李○○受讓系爭買賣債權， 豈有將系爭房屋之稅籍資料移轉給錢洪○○及交付錢○○ 、錢洪○○占有使用之理。⑶張○○（張○○之子）自57 年起迄91年止、張茂松（張○○之子）自92年起迄100年 止，曾向原告收取上開各年份之地價稅補貼款，依常情， 張○○及張茂松如非知悉張○○確曾出售系爭房地予李○ ○及知悉錢○○已自李○○受讓系爭買賣債權，豈有向原 告收取上開地價稅補貼款之理。⑷證人即住於系爭房屋隔 壁之兩造鄰居林○○結證稱「（妳有沒有聽過張○○說過
他有將他們房子上的地賣給誰？有沒有聽人講過？）我那 時有聽我的同學許○○的父親跟我講說他（許○○的父親 ）跟吳春桃的公公（錢○○）都有跟張○○的阿公買他們 的土地，但是那時還沒有過戶，他那時候在戶政事務所上 班，他說他後來想想沒有過戶不行，所以他後來有去辦過 戶，但是錢○○沒有去辦過戶，錢○○怎麼那麼憨直，這 是許先生跟我這樣講的。」、「（這個房子是不是後來是 錢○○在使用？）當時是小孩子，還沒有上小學，當時錢 ○○跟許先生就已經住在那邊，…」、「（除了你同學許 ○○的爸爸跟你講過他及錢○○有向張○○的祖父買地的 事情，還有其他人跟你講過這個事情嗎？）還有一個我爸 爸結拜的兄弟叫鄭○○也有跟我講過這件事情。」等語（ 見卷五第6頁以下之證人筆錄），證人證稱曾聽聞錢○○ 與許○○的父親確實曾分別向張○○購買系爭12-11及12 -10地號土地，並因為購地緣故，其二人均已長年居住使 用系爭土地之事實。⑸李○○同時向張○○購買之12-10 土地出售予許○○後，12-3土地之西側及東側土地，嗣後 於50年6月6日同時分割為系爭12-11地號及12-10地號2筆 土地，許○○所購買之東側12-10地號土地，並已於56年8 月23日以買賣為原因移轉登記予許○○所有。⑹依原告提