臺灣高雄地方法院民事判決 103年度勞訴字第66號
原 告 龐立超
訴訟代理人 陳政宏律師
複代理人 蕭縈璐律師
被 告 台灣通力電梯股份有限公司
法定代理人 夏文書
訴訟代理人 吳志勇律師
黃慧娟律師
上列當事人間請求給付退休金事件，本院於民國104年11月19日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣柒拾參萬參仟壹佰參拾壹元，及自民國一百零三年六月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十五，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣貳拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣柒拾參萬參仟壹佰參拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地，得由該履行 地之法院管轄，民事訴訟法第12條定有明文。經查，原告依 兩造間之勞動契約關係提起本件訴訟，並主張兩造間約定勞 務履行地向為高雄市，被告就此並無爭執，本院就本件訴訟 應有管轄權，先予敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一、擴張減縮應受判決事項之聲明者，不在此限 ，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款定有明文。原告原 起訴聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）4,689,563 元， 及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%五 計算之利息（一卷第3頁）。嗣於言詞辯論終結前，減縮上 開關於退休金之請求請額為3,096,387元及自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；另追加 請求被告短發之10%變動薪資23,336元及自104年2月27日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息（二卷第324頁）。 就其減縮退休金請求金額部分，核符前開民事訴法第255條 第3款規定，另原告追加請求短發之變動薪資部份，被告雖 不同意訴之追加，然核與本件退休金之請求，均本於同一勞
動契約關係，且就「10%變動薪資」應列入工資計算，亦為 被告所不爭執（一卷第30頁），而與退休金之計算，其證據 、訴訟資料具有同一性、一體性，審理中均得互為利用，核 其基礎事實同一，而與上開民事訴訟法第255條第1項第2款 規定相符，此部分訴之追加，亦應准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
（一）原告為民國00年0 月00日生，自87年4 月1 日起至103 年 4 月7 日止期間任職於被告公司，於103 年4 月7 日因年 滿55歲，且於被告公司之服務年資為16年又6 日，符合勞 動基準法（下稱勞基法）第53條第1款所定自請退休要件 ，故申請退休，斯時職務為業務經理。又勞工退休金條例 雖於94年7月1日施行，但原告選擇適用勞基法規定計 算退休金（下稱舊制），是依勞基法第55條第1項第1款規 定，原告年資之基數為31.5。
（二）查原告薪資項目，計有每月以底薪90% 計算之「固定薪資 」及按月固定領取之「汽車津貼」15,000元、「技術加給 」1,200 元外，尚有每月以底薪之10% 為計算基礎、視當 月業績達成率計算所得固定發放之「10% 變動薪資」，及 每季視團隊業績達成率計算所得固定發放之「業績獎金」 、每年固定發放之「績效獎金」，與主管加給之「第13個 月薪資」，均係採固定期限計算發給之經常性給付，均與 原告提供之勞務間具對價性，依勞基法第2 條第3 款 規定，均屬工資而應納入平均工資計算。
（三）其中「10% 變動薪資」，依據原告於102 年10月至103 年 3 月之訂單數量達成標準及原告底薪10% 加以計算，且其 中103 年4 月份經調薪後之底薪以99,480元計算，而月達 成率乃援用上個月之達成率計算，可得原告102 年10月至 103 年4 月間（下稱系爭期間）之「10% 變動薪資」各為 7,458 元、1,831 元、18,839元、1,849 元、5,084 元、 11,554元、11,843元。惟被告就各月之「10% 變動薪資」 ，僅給予如附表一該欄位所示之金額，尚有短發，自應補 給原告23,336元。
（四）則本件將「固定薪資」及按月固定領取之「汽車津貼」15 ,000元、「技術加給」1,200 元、上開應發之「10% 變動 薪資」、「業績獎金」、「績效獎金」、「第13個月薪資 」均列入工資計算，另被告103 年7 月份補發給原告之84 ,903元，亦為原告本應領取之102 年第4 季（應於103 年 1 月發放）、103 年第1 季（應於103 年4 月發放）之季 業績獎金，亦應列入計算，則被告應發給原告之退休金應
為6,022,296 元。扣除被告已付2,925,909 元，尚應補給 3,096,387 元。惟被告拒絕發給，經原告向高雄市政府勞 工局申請調解，調解不成立。為此，爰依勞基法第55條等 規定提起本件訴訟，並聲明：1.被告應給付原告3,096,38 7元及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息。2.被告應給付原告23,336元及自104年2月27 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。3.願供擔保 ，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告並未短發原告之「10% 變動薪資」，原告就其訂單已 符合被告所規定完成台數之標準，應盡舉證責任。且被告 之業務部人員之變動薪資，每月均由業務助理以複本呈送 區域主管，經區域主管認定無誤後，上送至業務主管即原 告核准，果有減少，原告何以仍會予以核准業務助理所為 之計算？甚且，原告每月收受薪資時均無提出異議，甚或 嗣後於其在職期間亦未曾就薪水表示異議，顯見原告已經 默示同意其所領薪資及其計算基準，自無事後爭執之理。（二）就原告退休金之計算，其中「固定薪資」、「技術加給」 、「10% 變動薪資」應納入平均工資計算，不爭執。惟「 汽車津貼」15,000元乃採「實報實銷，上限15000 元」之 方式給付，須由原告依實際差旅情況向被告請領，經被告 核可後發放，此屬勞基法施行細則第10條第9款所謂差旅 費或差旅津貼，並非原告每月可固定領取之款項，不應納 入工資計算。「業績獎金」、「績效獎金」均係依據業績 達成率而發放，顯與因從事固定工作獲致，每月穩定、經 常性且不論盈虧皆須發給之薪資性質不同，即非勞工工作 對價，與經常性給與有別，此等業績獎金、績效獎金實係 具有勉勵、恩惠性質之給與，不應列入工資計算。再者， 原告所主張之「第13個月薪資」，並非主管加給，而係原 告於每年度所發放之獎金，依勞基法施行細則第10條第2 款規定，非經常性獎金，自不應列入工資計算。另否認被 告103年7月份發給原告之84,903元為原告之季業績獎金， 原告就此亦應舉證。是原告102年10月至103年3月之工資 總額合計應為557,316元，平均月薪為92,8 86元，其可請 求之退休金為2,925,909元無訛，並經被告全數給付，被 告自無積欠原告退休金，原告之主張於法無據等語置辯。 並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣 告免為假執行。
三、不爭執事項：
（一）原告自87年4 月1 日起至103 年4 月7 日止期間任職於被
告公司，於103年4月7日退休，斯時職務為業務經理。（二）原告為47年8 月15日生，於申請退休時年滿55歲，於被告 公司之服務年資為16年又6 日，符合勞基法第53條第1 款 所定自請退休要件。
（三）原告選擇適用舊制即勞基法規定，依該法第55條第1 項第 1 款規定，原告年資之基數為31.5。
（四）原告每月所領取之90% 「固定薪資」、「技術加給」、10 %變動薪資，均應列入其工資計算。
（五）被告已給付原告退休金2,925,909元。（六）原告於102 年10月至103 年4 月之實領薪資情形如附表一 。
四、本件之爭點：
（一）被告是否短發原告系爭期間之「10%變動薪資」，如有， 其短發金額為何？
（二）原告所領取之汽車津貼、業績獎金、績效獎金、第13個月 薪資，是否均應列入工資計算？
（三）如業績獎金應列入平均工資計算，被告103年7月份發給之 84,903元是否為原告所應領取之103年1月、4月之業績獎 金？
（四）原告平均工資為何？被告應給付原告之退休金金額為何？（五）被告有無短發原告之退休金？原告請求被告給付退休金， 有無理由？
五、得心證之理由：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又主張法律關係存 在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件， 負舉證之責任。次按請求履行債務之訴，除被告自認原告 所主張債權發生原因之事實外，依民事訴訟法第277 條前 段之規定，應先由原告就其主張之此項事實，負舉證之責 任。從而，原告主張被告短發其系爭期間之「10%變動薪 資」，自應就變動薪資之計算、應發給之金額等負舉證責 任。查：
1.就原告「10% 變動薪資」之發放，乃依據被告所發佈適用 之新梯銷售獎勵政策其中第3.2.2 獎勵辦法「一、個人薪 資計算方式」之規定（一卷第98頁）發放等情，已據原告 提出該條文為證，而觀諸上開規定，其中個人薪資計算方 式乃「（月O/ R台數/月目標台數）*薪資*40% +薪資*60% 」；並參佐證人即被告人資管理師呂漢琳證稱：業務部之 薪資分為固定薪資及變動薪資，依業務人員層級而有不同 百分比，原告之固定薪資為90%（二卷第286、287頁）；
證人即原告下屬、被告之北區業務經理鄭明火於本院審理 中證稱：原告是業務部門最高主管，其變動薪資乃以本薪 （底薪）10 %連動，業務部門之變動薪資確實依照上開條 文發放無誤等語（二卷第313頁），且被告對於原告「10% 變動薪資」乃依「（月O/ R台數/月目標台數）*薪資*10% 」計算，亦不爭執，是原告之變動薪資計算方式乃按月O/ R台數除以月目標台數之比例，乘以原告薪資並乘以10%， 已堪認定。
2.而原告固主張就其於系爭期間之「月O/ R台數」、「月目 標台數」如附表二所示，並提出月O/ R台數明細表（一卷 第8頁）、「NEB OrderReceive Of 2013 Budget BySales 」文件（一卷第151、152頁，下稱系爭文件）以為佐證， 惟被告否認該文件之形式真正。另證人呂漢琳雖於本院審 理中證稱：有見過系爭文件，且該文件是作為變動薪資計 算之資料（二卷第291頁），惟依呂漢琳另證稱：該文件 為業務部門所提供之資料，並非伊所製作，且不知悉業務 部門如何認定實際達成台數（二卷第291頁），足見呂漢 琳並非系爭文件之製作人，且就該文件數據如何得出，亦 非呂漢琳之職權，自無從依其上開證詞確認該文件之真正 ；再者，證人證明火身為業務部之北區業務經理，對系爭 文件亦僅能確認其格式相同，就其內容亦無法確認，有其 證詞在卷為憑（二卷第315頁）。另就103年3月份之「月 O/R台數/月目標台數」之比值及原告實際可領得「10%變 動薪資+90%固定薪資」之比例為何，系爭文件乃記載為10 2.1%（卷第152頁），然原告所提出並為兩造所無爭執之 電子郵件內容，竟記載「上月（即103年3月）達成%計算 ，92.14%」（二卷第153頁），兩者顯有矛盾。復依證人 鄭明火證稱：就系爭文件內容，其電子檔中有些薪資發放 、不准補發或有其他情形，業務助理會製作備註，從電子 檔中點進去就可見這些註記，但這些註記在影印時不一定 會列印出來，須視列印之人是否將註記抓出來列印（二卷 第315頁）等情，更可知系爭文件是否為原始電子檔文件 之全貌、有無註記未能予以列印，實有疑義。則系爭文件 所記載之台數是否為實際應認定之O/R台數、目標台數， 即難逕信。
3.另衡諸上開新梯銷售獎勵政策第3.2.2 獎勵辦法一、所定 「O/R 數量計算準則1.完成O/R 之必要條件（合約及審查 、發票）. . .6. 如O/R 在未來的時間取消合約，則減計 在當月份之O/R台數」（一卷第98頁），可知O/R數量亦會 因事後取消合約而減計；另同政策第4.3點規定「在本辦
法實施後的訂單台數遭追減或解約，則須併入該月份之薪 資連動計算，如出現負值台數則累計至一個月計算，直到 扣完為之。但在本辦法實施前得訂單台數遭追減或解約， 則需追回已領之該案獎金，但追減台數不併入本辦法內」 （一卷第100頁），可知月O/ R台數可能事後遭追減、解 約，於此情形下仍須併入該月變動薪資連動計算。證人鄭 明火復證稱：縱使合約沒有取回，仍可經主管許可事先報 上業績，核准在哪一月份就在該月份發放變動薪資（二卷 第314頁）。又證人即負責計算「10%變動薪資」連動百分 比之業務助理陳逸蓉亦於本院審理中證稱：系爭文件乃年 初時由經理提供之表格，並記載年度目標，由我負責填載 實際完成之數量，該實際完成之數量是根據業績報表，但 被告之財務部有要求要開立發票、合約審查完成後才可以 報為業績，但常常沒有照實際的程序走完就先報上系統， 我會向經理確認是否這些（實際未完成開立發票、合約審 查的）業績是否要報上去，經理說是我就報上去，雖然這 些業績有報上去（業績報表）系統內，但合約未取回，財 務部會要求我不能放行，仍要等到合約取回分發給各個部 門後，財務部才會承認，所以我會應財務部的要求僅寫該 月（例如二月）合約已取回之數量，另外註明該月（例如 二月份）合約未取回數量，待事後（例如四月）未取回數 量已取回時，於事後（即製作四月份數量時）以附註之方 式將該取回之數量資訊提供給人資部（註記於二月份數量 中），因為人資部認為各月份之基礎數量不同，所以事後 取回的台數會算回去該月（二月）的數量，但薪資一併在 事後月份（例如四月）一併補給發放，因為我所製作的表 格一次就是顯示當年度1至12月的資料，如本月表格相較 上月有所變動的部分，我用黃色底色標註以提醒人資部人 員注意，所以人資部在閱讀我的表格時，需要回去看看之 前的月份有無數量變動情形（三卷第8-10頁）。綜上已可 認，業務部門所申報之當月月O/ R台數，其中可能為主管 事先核准而尚未取回合約者，並經財務部認定合約未審查 完而不准放行認定數量，況原告所主張「10%變動薪資」 之發放依據新梯銷售獎勵政策，其中2.2亦明確規定訂單 台數「以財務部確定的已收到5%以上訂金的訂單台數作為 獎勵標準。如經公司核准沒有訂金之公共工程訂單則一併 適用之」（二卷第97頁），則可認被告財務部未按業務部 分所申報之業績系統數字放行，而按實際合約取回數字計 算月O/ R台數，合於上開規定。更可證業務部門之業績系 統資料，不能逕據為計算「10%變動薪資」之數量基礎。
原告所提出之系爭文件數字究竟為業務部門之業績資料？ 或係經財務部認定符合規定之合約數量？甚且已取回合約 者，亦可能事後遭取消合約、追減、解約，則系爭文件所 載台數是否為實際完成台數？於原告退休前六個月內是否 已有事後取消合約、追減台數之情形？均有所疑義，實無 從確認系爭文件乃原告退休前實際合於規定之月O/ R台數 情形。是更難以系爭文件之記載台數，遽認為即為系爭期 間「10%變動薪資」計算之月O/ R台數、月目標台數，更 難以系爭文件所載台數比值，遽做為原告各月份之「10% 變動薪資」之計算基準。
4.況就被告於系爭期間之「10%變動薪資」之數額及其計算 方式，已據被告提出原告所無爭執之變動薪資達成率計算 表3份（二卷第371頁）暨據證人陳逸蓉提出原告退休前所 製作最後一份「10%變動薪資」連動百分比之計算文件（ 二卷第25頁、29頁），其上所載達成率即均與被告如附表 二之答辯內容相同。另其中102年10月份之達成率原為97. 78%，然因其中台北藝術中心興建工程之18臺電梯合約未 能取回，乃須扣除該部分，則其達成率於103年3月份時修 正為94.4%，並應於103年2月份之達成率（103年3月份乃 發給103年2月份之業績，是採計2月份之達成率）中追減 上開102年10月份達成率之差距比例3.38%（即原達成率97 .78% -94.4%=3.38%）等情，此參佐上開計算文件（二卷 第25頁）、證人陳逸蓉與原告往來之電子郵件（三卷第20 頁）已明。又上開扣除後之103年3月份達成率雖為91.1 % ，被告以較高比例之91.22%計給「10%變動薪資」，自當 無短發之情形。況證人陳逸蓉每月所製作變動薪資之業績 達成率報表，均以電子郵件送給區域主管，經區域主管回 復無誤後，再由陳逸蓉以電子郵件送給原告核准後，始送 給財務部及人事單位，有證人陳逸蓉、鄭明火證詞可憑（ 三卷第7頁、二卷第314頁），並有相關陳逸蓉與原告往來 電子郵件在卷可稽（三卷第19-24頁），則果被告確有短 發變動薪資，原告何以不加爭執或促請業務助理更正反而 予以核准？更證被告每月所發給之變動薪資之業績達成率 及其計算，均無錯誤或短給，原告事後再事爭執，即難認 有據。
5.又103年4月份變動薪資，依被告人資部所計算調薪後之本 薪99,480元為計算基準，有103年4月28日電子郵件在卷為 憑（一卷第153頁），並為兩造所無爭執。再經沿用103年 3月份之業績達成率92.14%計算所得之「10%變動薪資」應 為2,129元（計算式：99,480*（92.14% -90%）=2,129）
，此部分並經被告溢給為9,166元，自亦難認有何短發情 事。至上開經於103年3月份扣除之臺北藝術中心18臺電梯 數量，嗣後雖於103年5月15日取回並補發薪資，有103年5 月15日電子郵件在卷可憑（三卷第64頁），惟審酌上開新 梯銷售獎勵政策2.2明確規定訂單台數「以財務部確定的 已收到5%以上訂金的訂單台數作為獎勵標準」，原告退休 當時，上開臺北藝術中心18臺電梯合約既未取回，本不符 應發給「10%變動薪資」之要件，本件應認103年5月15日 嗣後取回台北藝術中心18臺電梯合約當時，始生應發給變 動薪資之要件，然斯時原告已非被告員工，自更無從適用 兩造間勞動契約或薪資計算之相關規定為請求，原告此部 分主張，同無可採。從而，本件原告並未提出相當確實之 證據證明被告短發其「10%變動薪資」，原告請求被告補 發「10%變動薪資」，乃無理由
（二）原告所領取之汽車津貼、季業績獎金、績效獎金、第13個 月薪資，是否均應列入工資計算？
1.按勞基法第2條第3款規定：「工資謂勞工因工作而獲 得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件 以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之 經常性給與均屬之」，是凡勞工因工作而獲得之報酬，不 論稱為工資、薪金、獎金、津貼或其它任何名目，皆可認 為係工資。所謂「勞工因工作而獲得之報酬」，乃指勞工 因勞動契約實際提供勞務，而由雇主所給付之對價；所稱 「經常性給與」，則指在一般情形下，按時間或制度，勞 工經常可以得到之給付而言。則依該條文就工資之定義觀 之，判斷某項給付是否屬於工資，應先觀其性質上是否屬 於「勞務對價」，如以「勞務對價」判斷，仍無法辨明該 項給付是否屬於工資時，始以「經常性」作為輔助之判斷 標準，是並非所有經常性給與，均應被歸類為工資。亦即 工資實係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性 給與，非謂「經常性給與」即可認定屬於工資。倘僱主為 改善勞工生活而給付非經常性給與；或其單方之目的，給 付具勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給與之對 價，與勞動契約上之經常性給與有別，縱其發放方式按月 支給，均不影響其屬於恩惠性、獎勵性之給與，與勞工之 工作核無對價關係，尚不得計入工資之範圍。從而，倘雇 主對勞工之財物給付，係屬勞方因工作所得之報酬時，即 可認定為工資，別無探求該給付是否係經常性給與之必要 。又判斷給付是否為勞務之對價，應依一般交易觀念決之 ，即應以給付之性質，從契約法觀點，可以該給付與勞務
之提出是否處於同時履行的關係為斷。至於其給付名義如 何，並非具有決定性之標準，此由我國勞基法關於工資之 規定，非採列舉式，而係採定義性及例示性之立法技術即 可推知。是就汽車津貼、業績獎金、績效獎金、第13個月 薪資是否屬於工資而應計入原告退休時之平均工資，並非 單以被告固定發放之事實為判斷，仍應審究是否具有因提 供勞務所得之對價性以決之，而就上開給付是否具有勞務 對價性，自應參酌其發放之條件、規定以定之，如有不明 確，並可參酌其是否具有給與之經常性以輔佐認定之。 2.就被告發給原告之汽車津貼，原告迄未提出相關發放依據 或法規，然就被告一級主管之汽車津貼發放流程及要件， 已據證人黃宏仁於本院審理中結證：我與原告均為被告之 一級主管，就一級主管之汽車津貼，每月為15,000元，被 告表示盡量拿加油發票申報，如無加油之發票，可以提出 停車費收據、計程車收據申報，如沒有收據，要使用被告 提供之內部支出單申請，如果沒有提出發票、計程車收據 、停車費單據或內部支出證明單，即不得請領汽車津貼， 被告亦告知一級主管，就「汽車津貼」15000元之申領， 要儘量收集實支實付之發票文件，若真無法提出，再填寫 公司內部支出證明單（二卷第236、238頁）。暨據證人即 被告前人資部主管呂漢琳於本院審理中證稱：被告有提供 汽車津貼的福利，需要實報實銷，上限雖然是定額，但仍 須視員工提供之單據是否有達上限金額決之，此部分金額 是獨立發放，並非隨同薪水發放，縱使是原告之職級仍然 需要單據核銷，經理職級之汽車津貼及其上限規定在被告 公司已行之有年，但經理職級之汽車津貼仍不是薪資，須 實報實銷等語（二卷第287、289頁），且所證互核相符。 再查原告請領汽車津貼時，確實填寫內部支出證明而為申 請，有內部支出證明單附卷為憑（一卷第48頁），更證汽 車津貼之上限雖為15,000元，經原告於系爭期間定額領取 ，然其性質乃被告所提供與員工之福利、恩惠，須提出銷 項單據為申請，並非原告單純提供勞務後定然即可獲得之 對價，更非由勞工所提供之勞務數量、內容決定。又其發 給金額每月固定，實乃因原告每月均以單據申請達上限金 額所致，如原告未能提供單據或未填寫內部支出證明單、 或未申請至上限金額，自仍無從按月領取達15,000元之給 付，是難以原告按月領取定額之汽車津貼，逕認此部分給 付為工資。原告主張，尚無可採。
3.就原告主張之業績獎金，其發放依據乃依新梯銷售獎勵政 策3.2.2第二點規定之「O/R案件Price Discount獎金」，
為被告所無爭執（二卷第244頁）。且參照上開規定其計 算方式乃：以台計算（正利潤）/所有業務人員。每一案 件總提撥獎金計算方式：獎金分為四個級距，各級距的 Price Discount獎金核定標準為...」、另上開政策第4.5 規定「O/R案件Price Discount獎金於每季季末統計後於 下個月薪資一併發放」，可知上開業績獎金乃於每季發放 ，並以利潤為基礎、所有業務員為分母，顯非直接與特定 員工個人之勞務提供成正相關。另證人呂漢霖就此亦證稱 ：季業績獎金乃業務單位才有，業務單位所談定成功之案 件，會有不同之利潤，並按每個利潤區分不同級距而為計 算，且季業績獎金之金額不固定，每個人領取之金額不同 ，也會有人沒有領取到，針對同一員工，每季實際領取之 金額亦不會相同，為這取決於利潤等語（二卷第288頁） ，更證季業績獎金乃與利潤有關，非與勞務提供多寡直接 相關，亦即無論個別員工之表現如何，仍須以利潤為考量 ，非僅取決各員工之勞務表現，亦即縱某員工所洽談成交 之案件提供較多利潤，然如整體之表現不佳，經除以所有 業務人員人數所得，未達其級距，自更無相關獎金可得領 取，亦即業績獎金係以全體業務員達成之利潤為先決要件 ，並非原告個人提供勞力即有此等獎金之收入。且此部分 給予既以利潤為基礎，是否發放、每次發放金額均不一， 顯係依員工為公司創造利潤之不確定性、變動性而發給之 激勵、獎勵性質之給與，與因從事工作所獲致每月穩定、 經常性且不論盈虧皆須發給之薪資，性質顯然不同，應認 與原告之勞務提供不具對價性，自非屬工資之一部。原告 主張業績獎金應計入其退休之平均工資云云，尚無可採。 4.再就績效獎金之性質，已據證人呂漢琳結證：乃依照每一 個人在年初所訂立之目標達成度而發放，亦即於每年年初 依據每個員工之職務及被告當年度之策略，由各個人員所 屬主管訂定該人該年度目標（標準），在年中時由個別的 員工及他的主管作追蹤而再次檢視，在年底結束之後，由 該人員主管評核達成率，如該人的目標有含公司財報時會 另外斟酌公司財務報表，據以決定成績後，這部分成績再 送到人資部計算金額為何。此部分金額是由人資部進行實 際計算並發放。原告績效獎金的評核主管為總經理，績效 的成績與實際領取的金額之間，有一個固定比率的計算對 照表，年薪是以12個月作計算，最好的比率就是年薪的20 %，如原告績效成績是100分的話，可以領到年薪20%之績 效獎金，若是年終評分是零的話，可以領取的績效獎金就 是零元，此金額每年也不會固定數目，也有人沒有領到等
語（二卷第287-290頁）。證人黃宏仁亦證稱：年終之績 效獎金乃是每年年初時，有一張評比表，依照不同的業績 指標來分配占分比例，年底時，總經理會依照實際達成狀 況，依照當初配占分比例打分數，打分數之後，由該一級 主管年薪之百分之二十乘以分數（例如：60分，就是乘以 百分之60）即所得年終績效獎金等語（二卷第241頁）。 足見績效獎金並非原告付出勞力即可當然獲得，原告縱使 付出勞力，仍須視是否已達成目標或總經理評打分數高低 而決定，亦可能於付出勞力後，因未達給予績效獎金之標 準而無得領取，是其是否領取、領取金額並非直接取決於 勞工之勞務提供，是就績效獎金之給付性質而言，乃在薪 資外另行按績效給予，顯係為激勵員工努力達成目標而為 之給付，與勞工提供勞務而獲得報酬之性質有別，應認係 被告基於雇主身份，視績效多寡、達成程度所為獎勵性、 恩惠性給予，不屬於勞基法所定之工資，而不得計入平均 工資，原告主張應計入平均工資計算其退休金云云，亦同 無理由。
5.至就第13個月薪資部分，證人黃宏仁業已證稱：第13個月 薪資被告固定給與一級主管之給付，且按本薪領取，金額 不會有變動（二卷第241頁），核與證人呂漢霖證稱：管 理階層有所謂第13個月年終獎金，按每個人固定薪資算， 統一在每年12月發薪日連同薪資發放等情大致相符（二卷 第287頁），顯見第13個月薪資為依原告工作職級所得領 取之定期、定額經常性給與。且衡諸被告第13個月薪資發 給之沿革緣由，據證人黃宏仁證稱：我最早82年進公司時 ，被告公司之一級主管、一般員工均有第13個月薪資加平 均1.5個月之年終（績效）獎金，但是平均1.5個月只是整 體平均，各個員工之實領年終績效獎金仍然是由其主管按 其該年度表現績效而調整，後來被告考量平均1.5個月差 距太小，例如表現好的人只領1.75或2個月，表現不好的 人領1.25個月，差距不大，被告希望將績效獎金差距加大 ，就將一般員工第13個月薪資改放到年終績效獎金內，因 為平均2.5個月時，差距就會拉大，例如表現好的人，可 以領到2.7個月，表現不好的人，可能只領到1或0.5個月 ，差距就會出來，但因為被告是外商公司，針對一級主管 已經有另外之評比方式，即是以最高上限年薪20%範圍內 ，由總經理評比給予獎金，因為此部分金額會從年薪1%到 20%不等，而有差距是以第13個月薪資仍然沒有取消，予 以保留等語（二卷第235、239頁），可知就原告該等職及 之一級主管，其第13個月薪資係經被告公司考量上開4.所
述之績效獎金已足表達、反應一級主管績效，而予以保留 ，更證該等第13個月薪資與績效、目標達成率無關，原告 按其工作之內容履行職務即可當然獲得，其發給具有確定 性及可預見性，難遽以排除其勞務對價性，且符合補充判 別標準「給與之經常性」，自應認定為工資，計入平均工 資以計算原告之退休金。被告雖辯稱依勞基法施行細則第 10條第2款規定，第13個月薪資為年終獎金之性質，不得 計入工資云云，然參酌首開法律規定之說明，是否為工資 之認定，不應拘泥於字義，而應審酌其給付之實質內容以 決之，且勞基法施行細則第10條第2款條文文義乃：「二 、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功 績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎 金。」，以其最後概括性規定之文字用語「非經常性獎金 」可知，該條所謂「年終獎金」必須具有「非經常性」之 特質，而非必指於年終發放之獎金均屬之。原告所領取第 13個月薪資既具有經常性，已如前述，自無上開勞基法施 行細則第10條第2款之適用，被告此部分辯，尚無可採。 6.是被告發給原告之汽車津貼、業績獎金、績效獎金與勞務 並無對價關係，自非屬工資，不應納入平均工資計算，原 告主張上開給付均應列入平均工資計算云云，即屬無據。 至第13個月薪資性質上應認為勞務之對價，自屬工資，應 納入平均工資計算。
（三）承上開所述，業績獎金既非屬工資，縱原告主張被告於 103年7月份發給之84,903元為原告所應領取之103年1月、 4月之業績獎金等情屬實，仍不應列入原告退休時之平均 工資計算範圍內，原告此部分主張，即無再加以審酌之必 要。
（四）綜上，本件原告於退休前六個月所領取之第13個月薪資， 性質上應屬工資；又90%固定薪資、10%變動薪資、技術津 貼亦屬薪資而應列入平均工資計算，兩造所無爭執。另原 告於退休前六個月所領取之90%固定薪資、10%變動薪資、 技術津貼、第13個月薪資，如附表一所示，惟其中104年4 月份之「10%變動薪資」應為2,129元，已如前述，此部分 雖經被告誤為溢給（於本件訴訟未提起反訴或主張抵銷） ，然既經被告為抗辯，仍應按兩造間契約約定應給之金額 計算其平均工資始為公允，是原告於退休前六個月所領取 之工資應如附表三所示。按依勞基法第2條第4款前段規定 ，所謂平均工資係指計算事由發生之當日前6個月內所得 工資總額，除以該期間之總日數所得之金額。則以原告自 請退休當日前6個月內（即102年10月6日起至103年4月6日
止）所得工資總額為708,641元，除以該期間總日數183日 後再乘以30日，故原告退休時1個月平均工資為116,160元 （計算式詳如附表四）。再本件原告之退休金計算基數依 勞基法第55條第1項第1款之規定，乃31.5個基數，為 兩造所無爭執，則被告應發給原告之退休金為3,659,040 元（116,160×31.5=3,659,040）。扣除被告前已付之2, 925,909元，被告尚應給付原告退休金733,131元（3,659, 040-2,925, 909=733,131）。原告主張之金額，於前開數 額範圍內，應屬可採，自應准許，逾此範圍之請求則屬無 據。
六、綜上，原告依勞基法第55條之規定，請求被告給付退休 金733,131元及自起訴狀繕本送達之翌日（即103年6月12日 ）起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予 准許。逾此範圍外之請求，則均屬無據，應予以駁回。兩造 陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝 訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之 ；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准 許，應併予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻防及舉證，經審酌後，均於判決 結論不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。
, 台灣公司情報網