臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度訴字第333號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳詩閔
指定辯護人 王建宏律師
被 告 鄭富元
指定辯護人 本院公設辯護人黃文德
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第4
682號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同犯傷害罪，處有期徒刑壹年陸月。
丙○○共同犯傷害罪，處有期徒刑壹年拾月。
事 實
一、乙○○於民國103年12月20日晚間9時許，因聽聞其兒子陳○ 伸（93年12月出生，年籍詳卷）遭戊○○毆打，遂夥同丙○ ○及其他年籍不詳之成年男子共同前往高雄市○○區○○街 00號之「來來釣蝦場」前與戊○○對質，經陳○伸指認係遭 戊○○毆打後，乙○○、丙○○及其他年籍不詳之成年男子 因而心生不滿，竟共同基於傷害之犯意聯絡，先由其他成年 男子共同圍毆戊○○身體，再由丙○○手持鋁棒朝戊○○身 體及頭部毆打八、九下，致戊○○因此受有顴骨骨折併顱內 出血、頭部外傷併顱骨骨折及頭部外傷併左側急性硬腦膜下 腔出血等傷害。嗣因乙○○見已達教訓目的，即主動用身體 將丙○○隔開，並讓戊○○在友人協助下離開現場。二、案經戊○○暨其父丁○○訴由高雄市政府警察局鳳山分局報 告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159條之5復定有明文。其立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同 意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之 處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且 強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證
據亦均具有證據能力。經查，本判決下列所引用之證據，屬 被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據部分，業經被告乙○ ○及其辯護人於審理中同意作為證據（見本院訴字卷第90頁 ），另檢察官、被告丙○○及其辯護人於本院調查證據時， 知被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據部分有第159條第1 項不得為證據之情形，然迄言詞辯論終結前均未聲明異議， 本院審酌此等證據作成時之情況，均無違法不當，且與待證 事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴 訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告乙○○及丙○○於本院審理時均坦 承不諱（見本院訴字卷第168頁），並經證人即告訴人（戊 ○○之父）丁○○於警詢、偵查時（見警卷第12-13頁，偵 卷第18頁）、證人即在場之人李勉龍、洪○甯、郭○佑於警 詢時（見警卷第14至19頁）證述明確，並有國軍高雄總醫院 附設民眾診療服務處診斷證明書2份、現場監視器擷取畫面 照片、戶籍資料查詢結果等件在卷可稽（見警卷第22頁、第 28-30頁，偵卷第25頁，本院訴字卷第191頁）；而本案衝突 發生之經過，業經本院勘驗明確，並有勘驗筆錄及監視器擷 取照片在卷可佐（本院訴字卷第53-54頁、第56-62頁），足 認被告二人之自白與事實相符，堪予採為認定渠等犯罪事實 之憑據。故本件事證明確，被告二人之傷害犯行均堪以認定 ，均應予依法論科。
二、核被告乙○○、丙○○所為，均係犯刑法第277條第1項之傷 害罪。公訴意旨雖認被告乙○○、丙○○係犯刑法271條第2 項、第1項殺人未遂罪嫌，然查：
（一）按殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命 之故意，倘缺乏此種故意，僅在使其受傷，結果亦係致人 受傷而未達重傷，則僅與傷害罪相當，尚不能遽論以殺人 未遂。且殺人未遂與傷害之區別，須視加害人有無殺意為 斷，被害人受傷之程度、是否為致命部位、傷痕多寡及輕 重如何，僅可作為認定有無殺意之參考，而非作為區別殺 人未遂與傷害之絕對標準，亦即不能僅因被害人之受傷部 位屬人體要害，逕為認定加害人自始即有殺害告訴人之犯 意（最高法院48年台上字第33號判例意旨參照）。（二）依「來來釣蝦場」前之監視器畫面顯示：於20時55分33秒 ，一群人騎著摩托車抵達監視器畫面現場。於20時59分05 秒，被告乙○○搭乘白色自小客車抵達現場。於20時59分 36秒，被告丙○○騎乘白色摩托車後面搭載一名女子出現 在畫面左上角。於21時03分50秒，戊○○從畫面左下方出
現，走向畫面中央。於21時04分22秒，十多人圍著戊○○ 。於21時04分40秒，開始有人從戊○○後面攻擊戊○○。 於21時04分46秒，戊○○倒臥在監視器畫面右下方的一排 摩托車內，有兩名男子以腳踹倒臥在地之戊○○，有一名 男子則手持棍棒在該兩名男子身後準備攻擊戊○○，另有 人繞到該排摩托車的前方手持安全帽攻擊戊○○。於21時 04分47秒至21時05分，有一名男子以棍棒毆打在地之戊○ ○，被告丙○○手持棍棒類物品往倒地之戊○○身體及頭 部部位向下毆打七下，其中一到兩下似乎有碰觸到戊○○ 身旁之摩托車，其他次均打在戊○○身上，此時被告乙○ ○站立在圍攻戊○○等人之後方，被告乙○○以手指向戊 ○○，不久被告乙○○再次以手指向戊○○。於21時05分 03秒，當其他人都退開之後，被告丙○○攻擊到戊○○的 頭部一下，被告乙○○以手指向戊○○後，被告丙○○又 再度持棍棒往戊○○頭部攻擊一下。被告乙○○在被告丙 ○○攻擊完之後有向前用身體把被告丙○○往後隔開，此 時被告乙○○抽著煙，並將手指向戊○○，時間約4秒。 於21時05分30秒，被告丙○○從畫面左上方的摩托車處將 自己的外套脫下後走回戊○○倒地之處，將戊○○倒地處 旁邊的摩托車推開。於21時06分45秒，戊○○起身後走路 搖搖晃晃，在友人協助下離開現場等情，有本院勘驗筆錄 及監視器擷取照片在卷可佐（本院訴字卷第53-54頁、第5 6-62頁），堪認於案發當時有被告乙○○、丙○○及其他 年籍不詳之成年男子等人在現場，且被告丙○○亦有持棍 棒毆打戊○○。
（三）而被告乙○○於本院審理時辯稱：因為我兒子被戊○○打 ，我只是想要教訓他等語；被告丙○○於本院審理時辯稱 ：我帶棍棒一起去找戊○○，是因為戊○○在毆打乙○○ 的兒子時是有用武器的，所以我帶去防身，我會這麼用力 打戊○○是因為戊○○連10歲小孩子都打得下去，且剛開 始戊○○還不承認是他打的，直到小孩子出來指認，我才 會情緒激動地打他，當摩托車倒在戊○○身上時就朝著他 的肩膀打，後來也有打到戊○○的頭部，但我沒有要致他 於死的意思，只是要教訓他等語。經查：
1.本案發生衝突之原因，係因被告乙○○之兒子遭戊○○毆 打等情，業據被告乙○○、丙○○供陳在卷，並經證人即 現場目擊證人李勉龍於警詢時證稱：因日前戊○○持球棒 打了乙○○的兒子，所以乙○○就約戊○○至「來來釣蝦 場」談判，過程中乙○○的兒子到場指認就是戊○○打他 的，乙○○叫去現場的人一聽就群起毆打戊○○等語（見
警卷第15頁）；與證人即陪同戊○○前往現場之人洪○甯 於警詢時證稱：戊○○遭毆打的原因是因為之前戊○○持 球棒打了一個人的兒子，所以戊○○才會被人毆打成傷等 語（見警卷第17頁），足認本案係因被告乙○○之兒子遭 戊○○毆打，被告乙○○才會夥同被告丙○○及其他年籍 不詳之成年男子前往「來來釣蝦場」前與戊○○談判；佐 以被告乙○○於本院審理供稱：除了因我兒子被戊○○打 這件事外，在案發當時我跟戊○○沒有糾紛或過節等語（ 見本院訴字卷第148頁），而被告丙○○亦供稱：在案發 前我不認識戊○○，跟戊○○也沒有糾紛或過節等語（見 本院訴字卷第148-149頁），足認被告乙○○及丙○○於 案發當時除被告乙○○兒子遭戊○○毆打一事外，與戊○ ○間並無糾紛或過節，被告丙○○甚至不認識戊○○，則 被告乙○○、丙○○針對乙○○之子遭戊○○毆打一事固 有向戊○○報復之動機，然被告乙○○之子於遭戊○○毆 打後並無大礙（見本院訴字卷第148頁），雙方又無其他 深仇大恨，則被告乙○○、丙○○是否因此即有殺死戊○ ○之動機，要非無疑。
2.而依上開監視器錄影畫面勘驗之結果及擷取照片顯示，係 由其他年籍不詳之成年男子先毆打戊○○，再由被告丙○ ○以棍棒毆打戊○○，被告乙○○則從頭到尾均未親自出 手毆打戊○○，是倘被告二人真有殺死戊○○之意，於被 告二人均未持有刀械或槍枝等致命性武器之情況下，理應 由二人聯手攻擊，方能加速達成殺死戊○○之目的，然被 告乙○○卻始終未出手攻擊戊○○；參以當時戊○○既已 倒臥在整排機車內而無法逃脫，且當時周遭都是夥同被告 乙○○前往與戊○○談判之人，警方亦尚未到場制止，於 未有任何阻礙之情況下，倘被告二人真有殺死戊○○之意 ，本得繼續持棍棒往戊○○頭部等致命部位攻擊，然被告 乙○○卻於被告丙○○持棍棒毆打完戊○○後，並未接手 持棍棒毆打戊○○，反而是在無任何阻礙之情況下主動用 身體把被告丙○○往後隔開（21時5分3秒），而被告丙○ ○亦未有推開被告乙○○再繼續攻擊戊○○之舉動，顯見 被告乙○○與丙○○並無持續攻擊戊○○致死之意；另衡 以本件係因被告乙○○之子遭戊○○毆打，被告乙○○始 糾眾找戊○○談判，並於被告丙○○毆打完戊○○後，還 抽著煙並用手指指向戊○○，時間約4秒之舉動（21時5分 3秒）觀之，衡情應係被告乙○○於被告丙○○毆打完戊 ○○後，對於戊○○表示警告之意；再酌以被告丙○○後 來甚至主動將戊○○身邊倒地的摩托車搬開（21時5分30
秒），以利戊○○起身離開，而當時戊○○尚能起身，並 在其友人攙扶下離開，有監視器擷取照片在卷可佐（見本 院訴字卷第62頁背面），故戊○○在友人攙扶下離開時， 被告乙○○等人亦無阻攔之動作，而容任戊○○及其友人 離去，是綜合上開被告二人毆打戊○○之過程與舉動，堪 認被告乙○○辯稱：我只是要教訓他等語，尚非無據，則 被告二人於攻擊戊○○時是否真有殺死戊○○之意，已有 可疑。
3.再被告丙○○固有持棍棒類物品毆打倒臥在整排機車縫隙 中之戊○○，並打到戊○○之身體及頭部，然依當時現場 狀況，亦有人繞至戊○○倒臥的整排摩托車前方（即戊○ ○倒臥時之頭部位置），持安全帽攻擊戊○○（21時4分 46秒），故被告丙○○若有刻意針對戊○○之頭部攻擊之 意，則被告丙○○大可繞至戊○○倒臥時之頭部位置，再 持棍棒下手攻擊，應更能達到直接攻擊戊○○頭部之目的 ，然被告丙○○卻始終站在戊○○的腳邊攻擊戊○○，是 被告丙○○有無特別針對戊○○頭部持續攻擊之意，亦有 疑問；參以當時戊○○係遭推擠碰撞到身後之整排機車而 倒臥在整排機車之縫隙中，且尚有因遭碰撞而倒地之機車 壓在戊○○身上，而被告丙○○係以站立於戊○○腳邊之 姿勢，持棍棒往倒地之戊○○攻擊等情，亦有監視器擷取 照片在卷可參（見本院訴字卷第58-60頁），是被告丙○ ○以站立之姿勢持棍棒往地上毆打戊○○，戊○○又係倒 臥在整排機車之縫隙中，身上又有倒地之機車壓在身上， 則被告丙○○顯難準確地打到其原本欲攻擊之位置，且依 被告丙○○站立持棍棒往下攻擊之姿勢，亦非無可能係其 往下揮擊時棍棒之攻擊點剛好落在戊○○頭部位置，是被 告丙○○辯稱：那時候情緒比較激動，機車倒在戊○○身 上，就朝戊○○的肩膀打，但也有打到頭部等語，尚非無 據，是要難僅因被告丙○○持棍棒毆打戊○○時有打到戊 ○○之頭部，即遽認被告丙○○確有瞄準戊○○之頭部而 持續攻擊之意。
4.綜上，被告二人與戊○○本無糾紛或過節，係因被告乙○ ○之子遭戊○○毆打方引發本件糾紛，被告乙○○並夥同 被告丙○○及其他年籍不詳之成年男子毆打戊○○，然於 毆打完畢後，即主動停止攻擊並容任戊○○起身離開，足 認被告二人辯稱只是因乙○○之子被打而要教訓戊○○， 並無殺人之意等語，應屬可採，則被告二人既非基於殺人 之意而攻擊戊○○，要難認定被告二人之行為已該當於殺 人未遂之犯行。
（四）另起訴書雖認被告二人之攻擊行為亦造成戊○○末期腎衰 竭、高血鉀症等傷害結果，並有上開診斷證明書在卷可佐 （偵卷24-25頁），然戊○○腎功能不能恢復之原因，係 因先天腎發育不全所導致，與103年12月20日遭受攻擊無 直接相關等情，有國軍高雄總醫院104年10月5日醫雄企管 字第0000000000號函在卷可佐（見本院訴字卷第105頁） ，足見戊○○於上開時地遭受攻擊後，雖有末期腎衰竭等 症狀，然應與被告乙○○、丙○○等人之攻擊行為無關。（五）公訴意旨認被告乙○○、丙○○此部分係犯刑法第271條 第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未恰，惟二者之基本社 會事實同一，本院自得變更起訴法條依傷害罪論處。被告 乙○○、丙○○及其他年籍不詳之成年男子，對於上開傷 害犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被 告二人雖與其他年籍不詳之人共同為本件傷害犯行，然本 件無其他積極證據可資證明該等不詳之人係未滿18歲之兒 童或少年，依罪證有疑利於被告原則，自應認定其他年籍 不詳之人均為成年男子，併予敘明。
三、爰審酌被告乙○○因其子遭告訴人戊○○毆打，未尋正當法 律途徑解決，竟私下找來被告丙○○及其他年籍不詳之成年 男子與戊○○談判，並以攻擊戊○○作為報復手段，其中被 告丙○○更親自出手攻擊戊○○身體及頭部，因而造成戊○ ○受有顴骨骨折併顱內出血、頭部外傷併顱骨骨折、頭部外 傷併左側急性硬腦膜下腔出血之傷害結果，甚至醫院就戊○ ○當時傷勢還發出病危通知單，顯見戊○○所受之傷勢非輕 ，被告二人之行為應嚴予非難；兼衡被告二人之教育程度均 為國中畢業、生活均為勉持（見警卷第8頁、第10頁），而 被告二人犯後均坦承犯行，然均尚未與告訴人戊○○及丁○ ○達成和解，另審酌被告二人之犯罪動機、手段、犯罪時所 受之刺激與犯罪所生之損害等一切情狀，分別量處如主文所 示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第277條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
刑事第十八庭 審判長法 官 唐照明
法 官 林岳葳
法 官 吳保任
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
書記官 王智嫻
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。