損害債權
臺灣高雄地方法院(刑事),易字,104年度,614號
KSDM,104,易,614,20151223,2

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　104年度易字第614號
公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　于偉華
選任辯護人　洪秀峯律師
上列被告因損害債權案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第1
9330號），本院判決如下：
主 文
于偉華共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、于偉華於民國101年12月24日，在臺灣高雄少年及家事法院 家事法庭，因101年度家調字第2357號離婚等事件，與當時 之配偶戊○○調解成立，調解條款為：雙方同意離婚，二人 所生未成年子女甲○○（民國92年9月間生，真實姓名年籍 詳卷）權利義務之行使或負擔，由戊○○單獨任之；于偉華 並應自102年1月起，至甲○○成年日止（若有就讀大學，則 給付至114年6月止），於每月10日前，按月給付新臺幣（下 同）12,000元予甲○○，並匯入戊○○之岡山仁壽路郵局存 款帳戶內，以作為甲○○之扶養費，如有一期遲誤給付，視 為全部到期。甲○○因此取得強制執行法第4條第1項第3款 之執行名義。然于偉華僅於102年1月10日給付1個月之扶養 費用即未再給付，是其明知甲○○已取得前開執行名義，處 於隨時可強制執行于偉華財產之狀態，且甲○○之法定代理 人戊○○已於102年2月26日遞狀向本院聲請強制執行上開至 甲○○成年日止之扶養費用計1,536,000元，及自102年2月 11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並聲請執 行于偉華對臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）鳳山分 公司之存款債權，及聲請向臺灣集中保管結算所股份有限公 司函查于偉華持有之上市公司股票再向證券公司核發扣押命 令，本院民事執行處遂於102年3月4日核發執行命令，禁止 于偉華於1,536,000元範圍內收取對臺灣銀行鳳山分公司之 存款債權或為其他處分，臺灣銀行鳳山分公司亦不得對乙○ ○清償，該執行命令之副本於102年3月19日送達于偉華當時 之居所。之後本院民事執行處又於102年3月8日核發執行命 令，禁止于偉華所有在富邦綜合證券股份有限公司（下稱富 邦證券公司）三民分公司集保帳戶內之上市、上櫃或興櫃股 票於1,536,000元範圍內為移轉或為其他處分，該執行命令 之副本於102年3月25日送達于偉華之住所。臺灣銀行鳳山分 公司於102年3月7日向本院民事執行處陳報于偉華存款債權 僅有170元，該行手續費250元，不足扣押，聲明異議。富邦



證券公司於102年3月13日發函向本院陳報于偉華於三民分公 司開立之集保帳戶內僅餘股票「中鋼」355股、「昇貿」616 股已依法扣押，並就不足額部分聲明異議，本院民事執行處 於102年3月21日核發執行命令請臺銀綜合證券股份有限公司 （下稱臺銀綜合證券公司）鳳山分公司代為變賣前開股票， 該執行命令副本於102年3月26日送達于偉華住所。臺銀綜合 證券鳳山分公司於102年3月28日發函向本院民事執行處陳報 已代為變賣前開股票，扣除手續費、交易稅及匯費後，淨得 款29,154元，經本院民事執行處扣除執行費後，僅獲償16,8 66元。本院民事執行處於102年4月9日發函通知臺灣銀行鳳 山分公司前開於102年3月4日核發之執行命令因執行無著應 予撤銷，該函文副本於102年4月12日送達於于偉華住所。詎 于偉華明知上開變賣股票得款金額不足以清償前揭扶養費用 債權，該債權尚未因強制執行程序而獲滿足清償，亦明知其 與友人丙○○（未據起訴，另由本院職權告發，詳如理由貳 、三、所述）間，並無1,000,000元之消費借貸關係存在， 竟與丙○○共同意圖損害甲○○之債權及基於使公務員登載 不實之犯意聯絡，由于偉華委請不知情之成年代書黃○○於 102年4月17日持于偉華及丙○○之印章、身分證等證件，將 于偉華所有之屏東縣竹田鄉○○段○○段000地號土地（下 稱本案土地），向屏東縣潮洲地政事務所（下稱潮州地政事 務所）申請設定擔保債權總金額1,200,000元之第二順位抵 押權予丙○○，以擔保于偉華對於丙○○於102年4月17日所 立消費借貸契約發生之債務，致使不知情之地政事務所承辦 公務員，於102年4月19日將此一不實事項，登載於其職務上 所掌之地籍資料等公文書上，足以生損害於地政機關對於不 動產登記管理之正確性及公信性，亦足以生損害於甲○○之 債權。
二、案經甲○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分
一、按刑事訴訟法第260條雖規定，不起訴處分已確定者，非有 該條第1、2款情形之一，不得對於同一案件再行起訴。惟該 法條所稱之同一案件，係指同一訴訟客體，即被告與犯罪事 實俱相同者而言，即指事實上之同一案件，不包括刑法修正 前連續犯、牽連犯或想像競合犯之裁判上一罪，及接續犯、 集合犯之實質上一罪之案件。蓋檢察官之不起訴處分，並無 審判不可分原則之適用，裁判上或實質上一罪案件之一部分 經以行為不罰或犯罪嫌疑不足為不起訴者，即與其他部分不 生一部與全部關係，其他部分經偵查結果，如認為應提起公



訴者，自得提起公訴，不受刑事訴訟法第260條規定之限制 （最高法院99年度台上字第8069號判決意旨參照）。次按刑 事訴訟法第267條有關檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其 效力及於全部之規定，是為學說所稱之起訴（或公訴）不可 分原則。而實質上一罪及裁判上一罪，在訴訟法上係一個訴 訟客體，無從割裂，故其一部分犯罪事實，經檢察官不起訴 處分確定後，檢察官再就另一部分之犯罪事實提起公訴。經 法院審理結果，認曾經不起訴處分部分與其他部分均屬有罪 ，且二罪間確具有實質上一罪或裁判上一罪關係時，依上開 起訴不可分原則，其起訴之效力自及於曾經檢察官不起訴處 分確定部分，法院應就全部犯罪事實予以審判。而檢察官前 所為之不起訴處分應認具有無效之原因，不生效力，無確定 力可言。查本案被告于偉華明知其與友人丙○○間，並無1, 000,000元之消費借貸關係存在，竟與丙○○共同基於使公 務員登載不實之犯意聯絡，由于偉華委請不知情之成年代書 黃○○於102年4月17日持于偉華及丙○○之印章、身分證等 證件，將于偉華所有之本案土地，向潮州地政事務所申請設 定擔保債權總金額1,200,000元之第二順位抵押權予丙○○ ，致使不知情之地政事務所承辦公務員，於102年4月19日將 此一不實事項，登載於其職務上所掌之地籍資料等公文書上 之事實，雖經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署） 檢察官偵查後，認被告犯罪嫌疑不足，以103年度偵字第 19330號為不起訴處分確定，此有前揭案號之不起訴處分書 及臺灣高等法院被告前案紀錄表等各1份在卷可稽（見高雄 地檢署103年度偵字第19330號卷〈下稱偵二卷〉第14至15頁 ）。而檢察官復以被告設定擔保債權總金額1,200,000元之 第二順位抵押權予丙○○，已屬損害甲○○債權之行為，提 起本案公訴，並於前開不起訴處分確定後始繫屬本院，則檢 察官本案起訴之事實，既經本院認定與被告及丙○○共同使 公務員登載不實部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係（ 詳後述），揆諸上開法律規定及判決意旨，尚非前案不起訴 處分效力範圍所及，自不受刑事訴訟法第260條規定之限制 。且依刑事訴訟法第267條起訴（公訴）不可分原則之規定 ，前案之不起訴處分，亦屬無效之不起訴處分，是本案起訴 效力仍及於曾經檢察官不起訴處分確定之使公務員登載不實 部分，本院自應就全部犯罪事實予以審判，則本件起訴程式 並無不合規定之處，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認



為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料 ，屬於被告以外之人於審判外之陳述者（詳後述），均據本 院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告于偉 華及辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已 表示同意作為證據及均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本 院104年度審易字第1182號卷〈下稱審易卷〉第56至57頁； 本院104年度易字第614號卷〈下稱易卷〉第140至155頁）， 本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間 復具有相當之關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當， 依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。其餘認定本 案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取 得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據 能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承有與戊○○依民事訴訟法成立上開內容之調 解，而需支付甲○○前開數額之扶養費，以及有於上揭時間 設定擔保債權總金額1,200,000元之第二順位抵押權予丙○ ○等情，惟矢口否認有何損害債權及使公務員登載不實等犯 行，辯稱：因為那時候欠朋友錢，最大債權人是許○○，欠 款總額約400,000元，許○○急著用錢一直跟我催，我沒辦 法就想說跟丙○○借，會借1,000,000元是因為當時身上沒 有錢，想說玩賽鴿也需要用錢，就直接借1,000,000元；我 當天把1,000,000元領出來後，大概隔1、2天我就還錢給許 啟明，剩下的約600,000元拿去玩賽鴿全部輸光云云（見審 易卷第23頁；易卷第85至90頁）。經查：（一）上揭事實，除被告將本案土地設定第二順位抵押權予丙○ ○，是否係基於與丙○○共同意圖損害甲○○債權及使公 務員登載不實之犯意聯絡而為外之部分，業據證人丙○○ 、戊○○於本院審理中證述明確（見易卷第31至67頁）， 並有戊○○於102年2月26日提出之民事強制執行聲請狀1 份、臺灣高雄少年及家事法院家事法庭101年度家調字第 2357號及101年度家非調字第1357號民事案件調解程序筆 錄1份、岡山仁壽路郵局帳號00000000000000號帳戶存摺 及交易明細影本1份、本院民事執行處102年3月4日雄院高 102司執維字第30326號執行命令1份及該執行命令送達被 告之送達證書1紙、本院民事執行處102年3月8日雄院高 102司執維字第30326號執行命令1份、臺灣銀行鳳山分行



103年3月7日之第三人陳報扣押存款金額或聲明異議狀1紙 、富邦綜合證券公司102年3月13日（102）富證法發字第 0413號函1紙、本院民事執行處102年3月21日雄院高102司 執維字第30326號函1份及該函文送達被告之送達證書1紙 、臺銀綜合證券公司鳳山分公司102年3月28日證鳳字第00 00000000號函暨賣出股份明細表1份、本院民事執行處102 年4月9日雄院高102司執維字第30326號函1份、本院民事 執行處102年度司執字第32326號撤銷執行命令函文送達被 告之送達證書1紙、本案土地登記第一類謄本1份、102年4 月17日申請將本案土地設定第二順位抵押權予丙○○之土 地登記申請書等資料1份附卷可稽（見本院102年度司執字 第30326號影卷〈下稱影卷一〉第1至8頁、第14頁、第19 至20頁、第22至23頁、第28頁、第33至34頁、第38至39頁 、第44至46頁、第50頁、第53頁；臺灣高雄地方法院檢察 署102年度他字第5285號卷〈下稱偵一卷〉第7至8頁、第 37至45頁），被告就此亦坦認或不爭執（見審易卷第23頁 ；易卷第56頁、第67至79頁），自堪認定。（二）被告與丙○○間並無1,000,000元之消費借貸關係存在， 渠等就本案土地所為之第二順位抵押權設定登記係基於通 謀虛偽意思表示而為，認定理由如下：
1.被告雖以前詞置辯，惟被告就其當時確有1,000,000元之 資金需求乙節，並未提出諸如欠款總額約400,000元之借 據等相關證據以實其說。且被告及丙○○就此1,000,000 元之消費借貸關係，雖提出丙○○102年4月18日以無摺存 款方式將1,000,000元存入被告帳戶之存款明細1紙、被告 申辦之中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政）帳號0000 0000000000號帳戶存摺交易明細影本1份以實其說。惟該 等資料僅能證明丙○○於102年4月18日有將1,000,000元 存入被告上開中華郵政帳戶，且旋於同日即遭被告以現金 提款方式提領一空之資金流向，有該等資料存卷足參（見 偵一卷第80至81頁）。又被告就其所辯將102年4月18日提 領之現金大概隔1、2天還錢給許○○約400,000元，剩下 的約600,000元拿去玩賽鴿全部輸光云云，始終未能提出 如還款證明等以為佐證，業據被告於本院供述在卷（見易 卷第164頁）。衡以被告自承當時經濟狀況不佳，僅賴退 休俸維生（見易卷第81至82頁），則苟被告當時確係因遭 友人逼債，方急需向丙○○借款周轉，亦理當僅借貸與欠 款金額相當之數額，方與常情相符。詎被告向丙○○所借 貸之1,000,000元，其中超過半數，均花用於射倖性甚高 之賽鴿賭博，且一次即輸光辛苦所借得之其中約600,000



元，凡此種種，均顯與常情未合。故被告與丙○○間就該 筆1,000,000元之消費借貸是否確有締約真意，抑或僅係 為了在本案土地設定第二順位抵押權之通謀虛偽意思表示 ，實有疑問。
2.關於該筆消費借貸被告與丙○○是否有約定支付利息乙節 ，被告於偵查中供稱：「（問：借款的利息？）那時講每 個月還1萬7千元，分5年還完」、「（問：借款之後有按 時清償本息？）有，每個月十號我會拿到丙○○的茶行裡 面給他」等語（見偵一卷第66頁），丙○○於偵查中亦稱 ：「（問：利息？）分五年還，所有借款每月清償1萬7千 的本息」等語（見偵一卷第65頁背面）。惟經本院以證人 身分傳喚丙○○到庭作證，證人丙○○於本院審理中卻證 稱：此1,000,000元的借款，約定被告每月還我17,000元 ，一直還到105年4月，剛好是5年整，我們那時候沒有約 定利息等語（見易卷第31至32頁），被告就此於本院審理 中亦改為供稱：該筆借款我跟丙○○約定是沒有利息的等 語（見易卷第158至159頁），足認被告及丙○○就有無約 定利息此一重要事項，前後所述，均相互矛盾。又被告就 有按月清償丙○○17,000元之部分，於偵查中雖提出其上 有丙○○簽收之還款記錄影本資為佐證，有該還款記錄影 本1紙存卷可稽（見偵一卷第82頁），然若認被告當時與 丙○○確實約定不需支付利息一情為真，則以證人丙○○ 所證稱分5年清償、每月清償17,000元以觀，被告將給付 丙○○共1,020,000元，已超出所借貸之款項20,000元， 顯見證人丙○○及被告於本院所述未有利息約定乙節，與 被告還款記錄影本之內容相左。是以，被告及丙○○於偵 查及本院所述，均難憑採。
3.關於被告及丙○○就該筆借款是否有簽署借據或借款契約 書、本票等節，被告及丙○○於偵查中均未表示當時有簽 署該等文書及票據（見偵一卷第65至66頁、第69頁）。惟 被告於104年8月10日本院準備程序中卻供稱：「（問：與 丙○○間本案借貸，有無相關借據可以提出？）偵查中就 有提出」、「（問：借據上有寫借貸條件？）那時候上面 沒有寫利息，因為我們是當兵的朋友，所以他只要求我如 期還款」等語（見審易卷第55至56頁），辯護人復當庭表 示：臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）民事庭（指下述 之屏東地院103年度訴字第311號塗銷抵押權登記事件）那 邊有提出借據，7日內提出影本等語（見審易卷第56頁） ，並於104年8月24日將所稱之借據即借款契約書陳報本院 ，有該借款契約書影本1紙存卷可稽（見易卷第19頁）。



然證人丙○○就此於本院證稱：102年4月初時，被告跑來 找我借1,000,000元，我沒有馬上答應他，說要考慮一下 ，之後我想朋友那麼久了，就說好，但條件就是被告要給 我一個保障，被告就說要設定抵押權給我，被告有說第一 順位抵押權是他媽媽，我說沒關係，請他再開一張本票給 我，我有跟被告簽這個借款契約書；會在102年4月18日匯 款給被告是因為被告跟我說抵押權已經設定好了，以及本 票簽好了，被告把抵押權設定的文件及本票拿到我店裡給 我，1,000,000元是店裡的現金，當初被告也有叫我直接 拿現金給他，但我覺得沒有保障，所以去匯款等語（見易 卷第35頁、第37頁、第39頁、第41至42頁）。對照辯護人 前揭陳報之借款契約書，卻載有「...一、甲方（指丙○ ○）借給乙方（指被告）新臺幣壹佰萬元整，當場以現金 全數交乙方親自收訖無誤。...利息月利率百分之五，違 約金以每萬每日壹拾元計算。...」之內容，有該借款契 約書可憑，足認證人丙○○之證述，與被告委由辯護人提 出之借款契約書內容，顯有未合。
4.被告於本院審理中就當時簽署借款契約書之經過，固供稱 ：因為第一份寫的借款契約書，好像記載有5％的利息， 我是直接從網路抓的，抓下來之後名字改一改，就拿去給 丙○○簽，丙○○當時也沒注意到，過了幾天，丙○○發 現不對，就要求我再重寫一份沒有利息的借款契約書給他 ，因為他有開店怕到時國稅局去查稅，所以我將第一份借 款契約書利息記載的刪掉，又做了第二份借款契約書給丙 ○○等語（見易卷第158至159頁）。然若認被告所述為真 ，亦即其與丙○○確有借款之事實並誤簽有利息條款之借 款契約書，甚至於事後簽署第二份借款契約書以更正前揭 錯誤，則被告應對借款利息乙節具有相當之敏感度，是其 豈有在偵查中就檢察事務官詢問借款利息之問題時，供稱 ：「（問：借款的利息？）那時講每個月還1萬7千元，分 5年還完」、「（問：借款之後有按時清償本息？）有， 每個月十號我會拿到丙○○的茶行裡面給他」等語（見偵 一卷第66頁），未旋即表示該筆借款未約定利息。參以若 認被告所述第二份借款契約書係因證人丙○○害怕遭查稅 而要求重簽一情為真，何以證人丙○○前開於本院之證述 內容，並未提及與被告前後共簽署2份借款契約書一情？ 因此，足認被告此部分所述，實與常情有違，自難逕採。 5.被告對於第一份有利息條款之借款契約書及第二份無利息 條款之借款契約書簽署之份數及由何人留存等節，於本院 供稱：第一份及第二份借款契約書都只有簽1張，丙○○



簽完後就交給丙○○，我都沒有留，我拿第二份給丙○○ 時，丙○○說第一份放在家裡，回去會把那份銷毀等語（ 見易卷第158至160頁），然若認被告所述為真，何以其委 由辯護人提出之上開借款契約書會有利息條款之記載？參 以甲○○嗣委請於律師，於103年1月2日以被告及丙○○ 等人為被告，向屏東地院提起包括塗銷本案抵押權在內之 民事訴訟，被告於該民事訴訟審理中委任本案之辯護人為 訴訟代理人，之後本案辯護人於104年3月2日向屏東地院 提出該民事爭點整理狀，並檢附被告與丙○○簽署之借款 契約書影本為被證4一情，經本院於104年10月22日依職權 調取屏東地院103年度訴字第311號塗銷抵押權登記事件案 卷查核無誤，有民事起訴暨訴訟救助聲請狀、民事爭點整 理狀暨被證4之借款契約書影本各1份附卷足佐（見屏東地 院103年度訴字第311號卷一影卷〈下稱影卷三〉第6至8頁 ；屏東地院103年度訴字第311號卷二影卷〈下稱影卷四〉 第2至6頁、第10頁），應堪認定。而觀之前開被證4之借 款契約書內容，與前開辯護人於104年8月24日陳報本院之 借款契約書相較，確實未有「利息月利率百分之五，違約 金以每萬每日壹拾元計算」之記載，有此2份借款契約書 影本存卷可稽。然辯護人就被證4無利息記載之借款契約 書影本既係於104年3月2日提出於屏東地院，足認辯護人 顯於104年3月2日之前即自被告處取得該借款契約書影本 。從而，對照被告前揭認為有利息條款之借款契約書已遭 丙○○銷毀之供述，則辯護人於104年3月2日提出無利息 條款之借款契約書既與被告認知相符，則何以辯護人嗣於 104年本院審理中卻向本院陳報有利息條款之借款契約書 ？實足啟人疑竇，堪認被告此部分所述，應非事實。 6.經本院就何以辯護人會陳報其認知已經丙○○銷毀之借款 契約書予本院等節訊問被告，被告先辯以：第一份借款契 約書不是丙○○提供給我的，那時候檢察官開偵查庭的時 候，是檢察官找丙○○提出的等語（見易卷第161至162頁 ）；後又稱：我跟丙○○要資料，他拿了現在提示給我看 的這一份借款契約書（指易卷第19頁有利息條款之借款契 約書），之後我就交給律師等語（見易卷第162頁）；嗣 再改稱：剛開始我沒注意到這份借款契約書是有利息記載 的，好像是我的辯護人注意到，她就問我，我說不對，這 1份應該是丙○○要銷毀掉的東西，所以我才問丙○○說 怎麼拿第一份給我，為什麼第一份沒有銷毀掉，丙○○才 重新又拿了第二份沒有利息的借款契約書等語（見易卷第 163頁）。堪認被告就所謂第一份及第二份借款契約書之



取得、提出等節，前後所辯顯有矛盾；且若認被告所辯為 真，亦即丙○○已承諾被告會將第一份借款契約書銷毀， 則丙○○怎可能提供將2份借款契約書均提供予被告，致 被告不查而均交付予辯護人，再由辯護人先後提出於屏東 地院及本院，在在皆與事理有違。佐以被告於本院另供稱 ：當初借款契約書沒有約定是要交現金還是要匯款等語（ 見易卷第161頁），然前開2份借款契約書均約定「當場以 現金全數交乙方親自收訖無誤」，有此2份借款契約書影 本足參。是以，若被告及丙○○此筆借款為真，且2人均 認有簽署借款契約書以保障雙方權益之必要，何以此2份 借款契約書記載之內容及簽署過程，與被告及證人丙○○ 所述，有上開諸多未合之處，是此2份借款契約書自不足 以證明該筆消費借貸關係確實存在。
7.再證人丙○○於本院審理中證稱：我與被告認識蠻久了， 於104年4月18日借予被告1,000,000元以前，即曾借錢給 被告好幾次，因為與被告是很好的朋友，且之前借款皆為 小額，所以並未詢問被告用途，亦未要求被告提供擔保， 惟104年4月18日借予被告1,000,000元，因金額不小，所 以慎重的簽了借據，並要求被告將本案土地設定擔保，同 時要求被告開立本票，以使被告知道此次借款之嚴重性等 語（見易卷第34至41頁）。然證人丙○○既認為此次借款 金額非微，故要求被告提供擔保，是衡諸常情，丙○○理 應會就被告提供之該等擔保是否可獲足額保障詳予斟酌。 惟依證人丙○○前揭所述，其於知悉其抵押權係屬第二順 位之情形下，並未對本案土地之價值進行評估，即接受被 告設定本案土地之第二順位抵押權及簽立本票作為此筆借 款之擔保。參以證人丙○○於本院另證稱：102年時被告 沒有工作；就我的瞭解，屏東那邊的土地一分地大概都超 過2,500,000元等語（見易卷第33頁、第35頁、第40頁） ，以及本案土地第一順位抵押權係擔保總金額2,500,000 元之債權一情，有本案土地之土地登記第一類謄本1份足 憑（見偵一卷第7頁），堪認若本件消費借貸關係非通謀 虛偽意思表示，證人丙○○於同意借款之時，即顯可預見 被告所提供之第二順位抵押權及本票均無何擔保價值。況 證人丙○○若因為昭慎重而要求被告應簽立借款契約書及 本票，衡情對於契約之文字必謹慎詳加閱讀，豈可能誤簽 於其上誤載有利息條款及約定當場以現金交付等內容之借 款契約書之理。從而，證人丙○○證稱與被告確有該筆借 款等語，實與事理不符，洵無可採。
8.稽上各情，足認該等借款契約書應係被告為形塑其與丙○



○間確有借貸事實所為之安排，再要求丙○○配合簽署， 故造成2人對於簽署之細節所述相異；且丙○○倘若對於 被告將受強制執行乙節一無所悉，豈有可能平白無故配合 被告安排此1,000,000元之資金流向，再為前述抵押權設 定登記，甚而與被告共同製造2人間借款假象之借款契約 書、還款記錄等，並就本案借款之原因關係互為串合。因 此，被告與丙○○間並無1,000,000元之消費借貸關係存 在，渠等就本案土地所為之第二順位抵押權設定登記係基 於通謀虛偽意思表示而為一情，應足認定。是公訴意旨認 本案僅係被告基於損害債權之犯意而為，顯與前開事證未 合，併此敘明。
（三）按刑法第356條之損害債權罪，以債務人於將受強制執行 之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分、隱匿其財 產為構成要件。且此所謂「將受強制執行之際」，係指債 權人取得執行名義以後，強制執行程序未終結前之期間而 言（最高法院85年度台非字第92號判決意旨；最高法院30 年度刑庭庭長決議（二）、53年度第5次民刑庭總會決議 （四）參照）。且債權人於取得執行名義後，擬於何時對 債務人之財產實施強制執行，洵有自由斟酌決定之權。是 以，戊○○於102年2月26日遞狀向本院聲請強制執行上開 至甲○○成年日止之扶養費用計1,536,000元及迄清償日 止之利息，並聲請扣押被告對臺灣銀行鳳山分公司之存款 債權及扣押被告所持有股票，本院民事執行處於102年3月 21日核發執行命令請臺銀綜合證券公司鳳山分公司代為變 賣前開扣押之被告股票該，該執行命令副本於102年3月26 日送達被告住所，而就被告存款債權部分，本院民事執行 處於102年4月9日發函通知臺灣銀行鳳山分公司前開於102 年3月4日核發之執行命令因執行無著應予撤銷，該函文副 本亦於102年4月12日送達於被告住所一情，業已認定如前 所述，足認被告明知上開變賣股票得款金額不足以清償前 揭扶養費用債權，該債權尚未因強制執行程序而獲滿足清 償，戊○○將仍會以甲○○法定代理人身分聲請強制執行 被告之其餘財產。是被告與丙○○明知並無1,000,000元 之消費借貸關係存在，竟由被告委請不知情之成年代書黃 國勝，以擔保該消費借貸契約所生債權為由，向屏東縣潮 洲地政事務所申請設定擔保債權總金額1,200,000元之第 二順位抵押權予丙○○，並於102年4月19日完成登記一情 ，既已認定如前述，足見被告與丙○○係在被告將受強制 執行之際，共同將被告名下所有之本案土地設定第二順位 抵押權予丙○○，自該當債務人於將受強制執行之際，而



處分其財產之行為，並使公務員將此不實事項登載於職務 上所掌之土地登記謄本公文書，被告及丙○○主觀上有脫 免執行而損壞債權人甲○○債權之意圖，以及使公務員登 載不實之犯意聯絡，均至為灼然。且被告及丙○○此舉， 已生損害於地政機關對於不動產登記管理之正確性及公信 性，及足以生損害於甲○○之債權，亦堪認定。（四）辯護人雖為被告辯護稱：被告向丙○○借款1,000,000元 係解燃眉之急，分5年清償，每月清償17,000元，因丙○ ○要求而將本案土地設定第二順位抵押權予丙○○，而被 告每月皆有按時清償迄今，故本案土地之積極及消極價值 互有消長，且被告的工作為養賽鴿，亦希望如有賺錢就給 甲○○；又被告為退伍軍人，每月領有月退俸，每半年退 休金會匯入被告帳戶，是被告並非全然毫無責任財產，不 能僅因執行未果，且未查明被告財產，即認被告就本案土 地設定第二順位抵押權之行為，係出於損害債權之犯意而 為等語（見審易卷第23頁、第27頁）。惟刑法第356條所 稱意圖損害債權人之債權，係指行為人所為毀壞、處分、 隱匿其財產之行為，其目的在欲損害債權人之債權，期使 債權人之債權無法獲償或不得圓滿獲償，是債務人是否因 之獲利，債權人之債權是否果真受損，自非所問，亦不以 客觀上造成債權無法清償之實際損害結果為必要。申言之 ，刑法損害債權罪所欲保護之客體，係債權之安全滿足實 現，債務人之所有財產均為債權人之總擔保，若因債務人 之行為，致債權人之債權有取償不能或取償困難之情形者 ，即應認為有損害於債權人之權利，不以債務人因其行為 致陷於無資力為限。查被告每半年分別領有135,180元之 退役俸及57,177元之退撫金，該退役俸係匯入被告中華郵 政帳戶、該退撫金係匯入被告臺灣銀行帳戶一情，有被告 之中華郵政及臺灣銀行帳戶存摺交易明細各1份存卷足參 （見易卷第20至24頁、第97至99頁）。然觀之被告前開中 華郵政及臺灣銀行帳戶中退役俸、退撫金之提領狀況，前 開調解條款成立後，被告分別自102年1月1日、102年7月1 日起，皆於退役俸、退輔金發放之當日或翌日立即提領一 空乙情，有該等存摺交易明細各1份存卷足參（見易卷第 23頁、第98頁）；對照被告僅於102年1月10日支付甲○○ 第1個月之扶養費後即未再給付，以及被告於本院審理中 就收到丙○○1,000,000元匯款後立即全數領出之原因， 供稱：那時候已經在查扣我的戶頭了，我也怕這筆錢被查 扣等語（見易卷第86頁），益徵被告係因無給付扶養費之 意願，而欲規避財產遭執行，始為上開行為，故縱其持續



領有退役俸及退撫金而非全然無責任財產，亦無解於其有 損害甲○○扶養費債權之意圖。
（五）至本案土地經甲○○委請律師為代理人於104年6月間向屏 東地院聲請強制執行本案土地，且本案土地經屏東地院委 請估價，鑑估價格為1,891,500元一情，經本院依職權調 取屏東地院104年度司執字第24267號案卷查核無誤，有民 事強制執行聲請狀、詠曜綠景不動產估價師事務所鑑估報 告書影本各1份存卷足參（見屏東地院104年度司執字第 24267號影卷〈下稱影卷二〉第1至4頁、第79至93頁）， 自堪認定。是以，依該鑑價結果，本案土地價值既僅有 1,891,500元，則本案土地經查封拍賣所得價金，在清償 第一順位抵押權所擔保之2,500,000元債權後，似已無殘 值，則被告與丙○○以通謀虛偽方式使公務員登載上開不 實之第二順位抵押權是否損害債權人甲○○債權？惟查本 案土地如經查封，實際上拍賣所得之價金究為若干？甲○ ○債權是否確不能自餘額獲得清償？非實際進行拍賣，難 以定論。又甲○○業已委請於律師，於103年1月2日以被 告、丙○○及本案土地第一順位抵押權人即被告之母于林 有妹為被告，向屏東地院提起塗銷本案土地第一順位及第 二順位抵押權登記之民事訴訟，現由屏東地院以103年度 訴字第311號塗銷抵押權登記事件審理中，故債權人甲○ ○委任之代理人於屏東地院之前開強制執行事件，向執行 法院表示已提起塗銷抵押權登記之訴，倘勝訴本案土地之 拍賣最低金額即足以清償優先債權及強制執行費用，仍有 執行實益等情，亦經本院依職權調取該等該案卷查閱無誤 ，有前開民事起訴暨訴訟救助聲請狀及104年10月5日之民 事陳述狀影本各1份足稽（見影卷三第6至8頁；影卷二第 99頁），益證被告將本案土地設定第二順位抵押權登記之 行為，確屬損害債權人甲○○之債權無疑。況損害債權罪 並不以「致生債權人財產上之損害」為要件，則本案土地 殘值僅屬債權人甲○○經行使強制執行之拍賣程序後，其 債權得否滿足之問題，非毀損債權之構成要件，並無礙本 罪之成立，一併指明。
（六）綜上所述，被告所辯，均屬卸責之詞，不足採信。本件事 證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑
（一）按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪， 凡一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依 其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，即足 構成（最高法院73年台上字第1710號判例意旨參照）。又



地政機關辦理土地所有權移轉登記及抵押權設定登記時， 僅須審核形式上之要件是否具備即足，對於土地所有權移 轉及抵押權設定之實質上是否真正，並無審認之責，倘行 為人明知所申辦之土地所有權移轉登記或抵押權設定登記 ，實質上並非真正，仍以該不實之事項向地政機關申辦登 記，使地政機關承辦之公務員登載於職務上所掌之相關公 文書內，自與上開犯罪構成要件相當（最高法院95年度台 非字第278號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯刑法 第356條之損害債權罪及同法第214條之使公務員登載不實 罪。被告與丙○○就前開損害債權及使公務員登載不實之 犯行，均具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被 告利用不知情之成年代書黃○○向潮州地政事務所辦理本 案土地第二順位抵押權設定登記，為間接正犯。被告以一 行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55 條之規定，從一重之使公務員登載不實罪處斷。起訴書固 漏未論列被告使公務員登載不實部分之犯罪事實，然此部 分與被告業經起訴並經本院論罪科刑之損害債權犯行既有 想像競合犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，業已 詳述如上，且本院業已於審理中就此當庭告知被告罪名（ 見易卷第165頁），本院自應併予審理。