臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度審訴字第1947號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 謝東鑑
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4 年度毒偵字第3779號），被告就被訴事實為有罪之陳述，經本
院合議庭裁定由受命法官改行簡式審判程序，判決如下：
主 文
謝東鑑施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，驗後淨重零點參零陸公克）沒收銷燬之。
事 實
一、謝東鑑前於民國97年間施用毒品，經本院以97年度審毒聲字 第403 號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向， 復經本院以97年度審毒聲字第971 號裁定令入戒治處所施以 強制戒治，於98年4 月27日停止處分出監，並由臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第159 號為不起訴處 分確定。復於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，因①施 用毒品案件，經本院以100 年度審訴字第2243號判決判處有 期徒刑10月確定。又因②竊盜案件，經本院以100 年度簡字 第2003號判決判處有期徒刑4 月確定，上開①、②所示之罪 ，嗣經本院以100 年度聲字第5625號裁定合併定應執行刑為 有期徒刑1 年1 月確定（下稱甲案）。再因③施用毒品案件 ，經本院以101 年度審訴字第334 號判決判處有期徒刑4 月 、8 月確定；④施用毒品案件，經本院以101 年度審訴字第 696 號判決判處有期徒刑10月確定；⑤竊盜案件，經本院以 101 年度易字第151 號判決判處有期徒刑5 月，嗣經臺灣高 等法院高雄分院以101 年度上易字第505 號駁回上訴確定， 上開③、④、⑤所示之罪，嗣經臺灣高等法院高雄分院以 101 年度聲字第1257號裁定合併定應執行刑為有期徒刑1 年 11月確定（下稱乙案）。甲、乙案接續執行，於103 年5 月 15日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於103 年9 月25日因 假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。詎仍不知警惕並戒絕毒癮 ，基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命之犯意，於104 年8 月5 日晚間10時許，在高雄市○○區 ○○街00巷00○0 號住處，以將海洛因及甲基安非他命混合 摻入玻璃球內點燃吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因 及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於翌日下午3 時30分許 ，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車，行經高雄市○○ 區○○路000 號「台灣網網咖」前，因形跡可疑為警攔查， 其於員警尚未發覺其上開施用毒品犯行前，主動自手提包取
出施用所剩之甲基安非他命1 包（驗前淨重0.316 公克，驗 後淨重0.306 公克）予警扣案，並坦承上開施用第二級毒品 之行為，就此部分自首而接受裁判，復經其同意採尿送驗， 檢驗結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命及安非他命陽性反 應，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告謝東鑑所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以 上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之 陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及 被告之意見後，認為適宜進行簡式審判程序，依刑事訴訟法 第273 條之1 第1 項規定，裁定由受命法官獨任進行審判程 序，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於偵詢、本院審理中坦承不諱（見 偵卷第27至28頁、本院卷第28頁、第38頁），並有白色結晶 1 包扣案足憑。又被告為警查獲時扣得之白色結晶1 包，經 送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果，認含甲基安非他命成分（ 驗前淨重0.316 公克，驗後淨重0.306 公克），有該醫院10 4 年10月2 日高市凱醫驗字第36495 號濫用藥物成品檢驗鑑 定書在卷可參（見偵卷第24頁）。至被告為警查獲後所採集 之尿液，經送請台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室 以酵素免疫法（EIA ）及氣相層析質譜法（GC/MS ）方法檢 驗結果，呈嗎啡、可待因、甲基安非他命及安非他命陽性反 應，有該實驗室104 年8 月25日（報告編號KH/2015/000000 00號）濫用藥物檢驗報告及高雄市政府警察局鳳山分局毒品 案件尿液採證代碼對照表（尿液代碼：FS458 號）各1 份附 卷可稽（見警卷第14頁，偵卷第5 頁），足徵被告同時施用 第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1 次之自白， 核與事實相符，堪可採為論罪科刑之依據。
三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條定有處罰明文。故施用毒品者，依前揭規定本應科以刑罰 。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第 20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處 分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7 月9 日修正公 布，自93年1 月9 日施行，將第20條、第23條之保安處分程 序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯 」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不 起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，「五年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理
。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後 再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒 治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「五 年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。 倘被告於5 年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法 規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3 次（或第3 次以 上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之情形， 而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院100 年度台非字第 28號判決意旨參照）。被告前因施用毒品，經本院以97年度 審毒聲字第403 裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品 傾向，復經本院以97年度審毒聲字第971 號裁定令入戒治處 所施以強制戒治，於98年4 月27日停止處分出監，5 年內再 犯施用毒品案，經本院以100 年度審訴字第2243號判決判處 有期徒刑10月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可查（見本院卷第14至16頁）。其於強制戒治執行完畢釋 放後，5 年以內既曾再犯施用毒品且經法院判處罪刑確定， 復又再犯本件同時施用海洛因及甲基安非他命犯行，已不合 於「五年後再犯」之規定，則其本件施用毒品犯行，自應依 法論科。
四、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第 一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有海 洛因及甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收 ，不另論罪。被告係同時施用海洛因及甲基安非他命，已如 前述，其以一行為同時觸犯施用第一、二級毒品罪，為想像 競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之施用第一級 毒品罪處斷。
㈡被告有如上事實欄所述前科事實，有前開臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑 。另按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有 偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而 具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為 人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力（最高法 院90年度台上字第5435號判決意旨參照）。查被告於104 年 8 月6 日下午3 時30分許，因形跡可疑為警攔查，其於偵查 機關未發覺全部犯罪前，主動取出甲基安非他命予警扣案， 並向執行員警坦承其施用第二級毒品甲基安非他命之部分犯 行，而願接受裁判之事實，有警詢筆錄在卷可參（見警卷第
3 頁），堪認被告上開施用毒品之犯行，應符合自首之要件 ，爰依刑法第62條前段規定，酌減其刑，並先加重後減輕之 。
㈢爰審酌被告前有施用毒品之不良素行，屢經查獲及判刑後， 仍未能徹底戒絕毒品，顯見意志不堅，且有失政府制定毒品 危害防制條例之立法美意，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃 自戕一己之身體健康，尚未害及他人，犯後尚知坦承犯行暨 扣案之毒品數量等一切情狀，量處如主文所示之刑。 ㈣扣案之白色結晶1 包（含包裝袋1 只，驗後淨重0.306 公克 ），經送驗後認含甲基安非他命之成分，業如前述，屬違禁 物，不問屬於犯人所有與否，應依毒品危害防制條例第18條 第1 項前段規定宣告沒收銷燬之；扣案包覆該毒品之包裝袋 ，衡情該與其內毒品難以析離，亦無析離實益，自應整體視 為毒品，併予宣告沒收銷燬之；至送鑑耗損部分，既已滅失 ，無庸宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條前段、第47條第1 項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭舒倪到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
刑事第十庭 法 官 葉文博
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
書記官 陳惠玲
附錄判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。