臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度重上字第125號
上 訴 人 統合營造有限公司
法定代理人 黃盈婷
訴訟代理人 郭鵬展
林石猛律師
梁志偉律師
被 上訴 人 高雄市政府
法定代理人 陳菊
訴訟代理人 楊閎宇
黃勇雄律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國104
年8 月28日臺灣高雄地方法院104 年度重訴字第61號第一審判決
提起上訴，本院於104年12月9日辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國90年間簽署工程合約（下稱系爭契 約），約定由上訴人承包被上訴人（即縣市合併前之高雄縣 政府）之「高雄縣特殊學校二期新建工程」（下稱系爭工程 ），上訴人已依約完工。被上訴人於上訴人完工後，逕自占 有該工程結構物使用，且遲未依約立即辦理驗收，經上訴人 多次要求後，始於使用該工程結構物逾4 年後之96年間辦理 驗收；嗣在建築師確認被上訴人驗收時所發現之缺失，非上 訴人施工過程所致，詎被上訴人明知此情，竟基於傷害上訴 人商譽之目的，於98年間未檢附相關證據即捏造上訴人違約 及施工有瑕疵之不實情事，以上訴人施工不良致系爭工程缺 失為由，主張對上訴人有新台幣（下同）675 萬8 元之債權 ，聲請取得原審98年度裁全字第312 號假扣押裁定（下稱系 爭執定），並持以聲請強制執行，經原審98年度司執全字第 273 號假扣押強制執行（下稱系爭假扣押執行）事件於98年 1 月20日核發執行命令，禁止上訴人對數家銀行主張存款債 權或為其他處分，並禁止收取對其他業主之數筆工程款債權 ，致上訴人無法動用資金，而於98年5 月15日向訴外人蔡安 育借款675 萬8 元，於98年5 月18日持以向原審辦理提存後 ，聲請撤銷系爭假扣押執行。又被上訴人就系爭工程缺失之 實體爭議向原審提起給付保固金等訴訟（下稱前案），上訴 人則於前案反訴請求被上訴人給付系爭工程款遲延利息、尾 款及履約保證金手續費等款項，而前案本訴部分，業經本院 101 年度建上字第39號民事判決被上訴人敗訴，並經最高法
院於103 年5 月16日以103 年度台上字第970 號民事判決維 持而告確定（上訴人反訴請求部分，目前尚在最高法院審理 中），上訴人亦已於103 年7 月間取回上述提存金，並於10 3 年8 月1 日向蔡安育清償上開借款本金，及自借款辦理提 存日之98年5 月18日起至還款日之103 年8 月1 日止共計19 01日，按年息20％計算之利息計703 萬1,104 元。而因被上 訴人以無法舉證之不實情事，恣意對上訴人財產聲請系爭假 扣押之行為，致上訴人為撤銷假扣押而須借款並支出利息， 被上訴人上開故意不法侵害行為（上訴人不主張過失，見本 院卷第31頁），致上訴人受有上開利息損害，上訴人自得依 民法第184 條第1 項前段、後段之規定，請求被上訴人賠償 上開利息支出之積極財產減損之損失，爰提起本件訴訟等語 。並聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人703 萬1,104 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計 算之利息。㈡願以現金或高雄銀行可轉讓定存單供擔保，請 准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人所施作之系爭工程，經被上訴人於96 年4 月11日初驗時，發現有水冷式冰水主機冷房能力不足、 側柏花架迴廊座椅已毀損拆除、矽酸鈣板隔間接縫處剝離、 塑鋼門窗DW1 （180 ×550 ）數量未依約施作等瑕疵；於97 年8 月5 日複驗時，發現有行政及職訓大樓樓梯間不銹鋼扶 手管徑、視聽室木舞台高度均不符契約約定，與行政及職訓 大樓屋面防水層破損等瑕疵。又系爭工程之鑑定人即監造建 築師方克立之鑑定報告，僅表示其無法確定所列驗收瑕疵係 上訴人施工瑕疵所致，並非認定系爭工程初、複驗無瑕疵則 依竣工初、複驗收記錄暨報告表，系爭工程初、複驗確有發 現瑕疵，依系爭契約第17條約定，上訴人即應繳納初驗時之 罰款168 萬6,650 元、複驗時之罰款243 萬701 元，合計41 1 萬7,351 元。另系爭工程於97年11月24日正式驗收完畢， 依系爭契約之投標須知第31條約定，上訴人應繳納以總工程 費2 ％計算之保固保證金共166 萬3,285 元。再者，上訴人 於95年間申請行政院公共工程委員會調解時，已同意系爭工 程逾期天數為30.5日，依系爭契約第18條約定應給付逾期賠 償，上訴人亦同意課罰款87萬8,744 元，並同意自得領取之 工程款中扣除。惟因被上訴人作業疏失致未扣取該應繳工程 保固保證金、逾期罰款及初、複驗罰款合計675 萬8 元，而 於97年12月30、31日支付工程尾款2,223 萬102 元予上訴人 ，嗣發現此情後，即於98年1 月6 日發函催告上訴人3 日內 繳回，然上訴人於翌日收文後仍拒絕繳回，被上訴人為避免 上訴人脫產，不得已對上訴人聲請系爭假扣押，並提存擔保
金為系爭假扣押執行，乃依系爭契約約定合法行使權利，並 無不當，且非基於傷害上訴人商譽之目的，亦無故意或過失 不法侵害上訴人權利之行為，上訴人請求損害賠償，並無理 由。又系爭假扣押執行中，查無上訴人財產，無從實施假扣 押，上訴人實無必要向他人借款，以辦理提存後撤銷系爭假 扣押程序。況被上訴人支付上訴人工程尾款2,223 萬102 元 ，較請求上訴人繳回之金額高出甚多，上訴人應有能力繳回 或提供金額辦理提存免為假扣押，無需向他人借款。再者， 上訴人為有工程經驗之公司，實無於系爭假扣押執行之本案 判決即前案是否利於上訴人仍屬未定情形下，向蔡安育借取 高額利息款項以辦理提存，且借款利息高達年息20％，有悖 於常理，亦難認蔡安育具有資力足以借貸該提存金等語置辯 。並聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不 利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明求 為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人上訴人7, 03萬1,104 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5 ％計算之利息，㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上 訴人答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願 供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項如下：
㈠上訴人向被上訴人承攬系爭工程，兩造於90年2 月8 日簽訂 系爭契約，上訴人已施作完工。
㈡被上訴人於96年間辦理系爭工程之初驗。
㈢被上訴人於98年間，以上訴人施作系爭工程有瑕疵等理由， 主張對上訴人有675 萬8 元之債權，向原審聲請取得系爭裁 定，並依系爭裁定向原審提存擔保金（案號為98年度存字第 293 號）後，於98年1 月12日持以聲請強制執行上訴人之財 產，經原審核發系爭假扣押執行命令。嗣上訴人於98年5 月 18日依系爭裁定，向原審提存所辦理提存（案號為98年度存 字第1976號），為被上訴人供擔保675 萬8 元後，聲請撤銷 系爭假扣押執行程序，原審乃撤銷系爭假扣押執行命令。又 被上訴人就系爭假扣押執行所欲保全之權利（即保固金、逾 期罰款及驗收罰款等債權款項675 萬8 元），提起前案訴訟 （被上訴人於審理中減縮前案本訴之請求金額為665 萬9,38 0 元本息），嗣經前案判決即原審98年度建字第68號、本院 101 年度建上字第39號、最高法院103 年度台上字第970 號 判決被上訴人敗訴確定（惟上訴人前案反訴請求被上訴人給 付系爭工程款遲延利息、尾款及履約保證金手續費等款項， 經本院以103 年度建上更㈠字第4 號判決後，目前尚在最高
法院審理中）。上訴人於103 年7 月2 日取回上開提存款項 。
㈣被上訴人於97年12月30、31日共支付工程款2,223 萬102 元 給上訴人。
五、兩造爭執事項為：㈠被上訴人聲請假扣押上訴人之財產，是 否係故意不法侵害上訴人之權利，致上訴人受有損害？或是 否是以故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人？㈡如是 ，上訴人得否請求被上訴人賠償所受損害若干元？上訴人於 98年5 月13日有無向蔡安育借款675 萬8 元，約定利息為年 息20％？茲分述如下：
㈠按債務人因假扣押受有損害，向債權人請求賠償，若非本於 民事訴訟法第531 條之規定，而係依民法侵權行為之法則辦 理，則須債權人聲請假扣押有故意或過失，始得為之（最高 法院95年度台上字第2986號判決參照）。因侵權行為所發生 之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害於他人權利， 或故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人為成立要件。 此觀民法第184 條第1 項規定即明。所謂故意係指行為人對 於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生或預見其發生 ，而其發生並不違背其本意而言。因之故意以聲請法院實施 假扣押之手段，侵害他人權利之情形，必須行為人對於其聲 請假扣押係屬侵權行為之事實，明知並有意使其發生，或預 見其發生，而其發生並不違背其本意，始足當之（最高法院 76年度台上字第2724號判決參照）。而假扣押之目的本係債 權人為保全強制執行，在保全債權範圍內，暫時凍結維持債 務人之財產現狀，因債權人主張其應受保護權利之存否，在 客觀上本具爭議，倘聲請假扣押保全之債權人主觀上確信其 權利存在，並依上開假扣押規定取得執行名義，進而聲請強 制執行，即難僅以嗣後本案訴訟敗訴確定之結果，逕認債權 人於聲請法院實施假扣押之初，即有何故意之不法侵權行為 。經查：
⒈被上訴人前於98年1 月12日具狀主張：上訴人系爭工程完工 有未依圖說施工之情形，又未於期限內改善完竣，被上訴人 乃依系爭契約第17條、第18條約定，對上訴人處驗收罰款42 0 萬7,979 元（於前案訴訟中，減縮為411 萬7,351 元）、 逾期罰款87萬8,744 元，另依投標須知第31條，請求上訴人 繳納工程保固金166 萬3,285 元，合計請求上訴人給付675 萬8 元，詎上訴人拒不給付，屢經催討亦無效果等情，乃向 原審聲請對上訴人財產在675 萬8 元之範圍內予以假扣押， 經原審以系爭裁定准予假扣押，被上訴人乃於98年1 月17日 持系爭裁定聲請強制執行，經原審於系爭假扣押執行程序核
發執行命令在案，而上訴人則於98年5 月18日依系爭裁定， 為被上訴人供擔保提存675 萬8 元，聲請撤銷系爭假扣押執 行程序，並經原審撤銷執行命令等情，為兩造所不爭執，並 有原審之系爭假扣押執行卷可稽。
⒉又被上訴人就系爭假扣押執行所欲保全之權利，提起本案訴 訟，雖經前案判決（本訴部分）駁回被上訴人之訴確定，有 上訴人提出本院101 年度建上字第39號及最高法院103 年度 台上字第970 號判決在卷可稽（見原審卷第6 至26頁）。惟 依本院101 年度建上字第39號判決認定理由如下，且經最高 法院103 年度台上字第970 號判決駁回被上訴人之上訴而告 確定，就①關於被上訴人主張上訴人應給付逾期罰款部分， 係以：兩造已於95年12月1 日經公共工程委員會成立調解（ 下稱系爭調解），上訴人應依系爭調解內容給付被上訴人逾 期罰款87萬8,744 元；被上訴人就系爭工程款尚餘161 萬8, 979 元未付，上訴人主張抵銷應給付被上訴人之逾期罰款， 經抵銷後，被上訴人就上訴人請求之工程款，僅需給付74萬 235 元等事實（見原審卷第9 、10、17、25頁）。足見被上 訴人聲請系爭假扣押所主張之逾期罰款債權與事實相符，且 經前案確定判決審認有據在案。又就②關於被上訴人主張應 給付系爭工程保固保證金部分，則以：依兩造系爭工程契約 第19條及投標須知第31條約定，上訴人於工程完工驗收完畢 後，應繳納總工程費2 ％，作為保固保證金，且被上訴人於 97年12月30日、31日共支付工程尾款2,223 萬102 元，而於 97年12月30日給付上訴人工程款時，因作業疏失未將保固款 扣除，經函催送達3 日內繳回，但上訴人迄未繳回；惟繳交 保固保證金之目的，在於支付上訴人經通知後仍拒絕修補瑕 疵而由被上訴人另行雇工修補瑕疵所生之費用，惟上訴人應 負3 年保固期間自被上訴人97年4 月29日驗收完畢時起至10 0 年4 月28日止，即告屆滿。是迄於102 年4 月17日前案本 院二審言詞辯論終結之日止，已逾3 年保固期間，上訴人自 無再行繳交保固保證金之必要等情，而駁回此部分保固金之 請求（見原審卷第11、12頁），足認前案判決以依兩造系爭 契約及投標須知之約定，係以保固保證金使上訴人負擔自97 年4 月29日驗收完畢時起至100 年4 月28日止之3 年之保固 責任，惟於前案本院辯論終結時，因保固期限已過，故被上 訴人已無從依約請求給付該保固保證金，而非否認被上訴人 在尚屬保固期限內時，無權請求保固保證金。並由上訴人前 曾發函請被上訴人在給付工程款時，將逾期罰款、工程保固 金等款項自應付工程款中暫予扣除或扣除，有上訴人致被上 訴人函文可稽（見原審卷第69、70頁），足見上訴人明知被
上訴人係有權請求保固保證金及逾期罰款。是被上訴人因作 業疏失致未予扣取逾期罰款、工程保固金等款項，且在請求 上訴人繳還未果後，據以聲請假扣押，並為系爭假扣押執行 ，自難認屬故意侵害上訴人之商譽或權利之行為。 ⒊本院101 年度建上字第39號判決理由如下，經最高法院103 年度台上字第970 號判決駁回被上訴人之上訴而告確定，就 ③關於被上訴人請求上訴人給付驗收罰款部分，雖以：系爭 工程經鑑定，其水冷式冰水主機之型錄、出廠證明與系爭契 約相符，其規格不符應屬標示上常用單位與理論單位之誤差 ，行政及職訓大樓樓梯間不鏽鋼扶手管徑係因應無障礙設施 新規定而縮小；視聽室木舞台之高度修改是應被上訴人要求 配合殘障坡道轉向降低；另被上訴人於使用多年後指稱上開 迴廊座椅毀損拆除、隔間接縫處剝離、防水層破損，因無從 認係上訴人之施作瑕疵，有鑑定報告足憑，又塑鋼門窗DW1 部分，係經變更設計議定數量為五樘而施作，故被上訴人未 能證明系爭工程缺失係上訴人施工瑕疵所致；另台灣電力股 份有限公司（下稱台電）固通知被上訴人稱系爭工程用電裝 置有影響用電安全之虞需修改，惟被上訴人未舉證證明無法 用電、因使用該用電裝置發生危險，因上訴人施作不良或材 料不佳所致，是被上訴人主張上訴人施作瑕疵應付罰款411 萬7,351 元云云，並無理由等語。惟由上開判決理由亦足以 認定系爭工程之初驗及複驗時，確有水冷式冰水主機在外觀 之標示上常用單位與理論單位之誤差，致誤為主機規格不符 之情，此亦為上訴人於原審所自承（見原審卷第80頁背面） ；且被上訴人驗收時，既有側柏花架迴廊座椅已毀損拆除、 矽酸鈣板隔間接縫處剝離而與契約約定不符等情形，並有扶 手管徑或舞台高度與系爭契約原約定不同，及台電確曾於97 年3 月19日通知被上訴人系爭工程用電裝置不良影響用電安 全之事實，並非被上訴人驗收時，現況全然符合系爭契約且 無缺失，僅係前案認定被上訴人仍未能舉證證明系爭工程之 上開缺失，係上訴人施工瑕疵所致，無從向上訴人請求瑕疵 罰款而已，足見並非被上訴人故意捏造上開缺失，據以聲請 假扣押及訴請瑕疵罰款。則被上訴人抗辯其聲請系爭假扣押 所主張之事實，乃依竣工初、複驗收記錄暨報告表及系爭契 約第17、18條、投標須知第31條等約定、兩造系爭調解結果 及上訴人原同意被上訴人自工程款扣取保固保證金及逾期罰 款等金額下，因被上訴人疏忽未予扣取，上訴人又拒絕繳還 款項，為免上訴人脫產，主觀上為保全所認知得請求之上開 債權得以實現，乃對上訴人聲請系爭假扣押，並非基於傷害 上訴人商譽之目的，亦無故意不法侵害上訴人權利之行為，
自屬有據。而上訴人主張由前案關於本案之確定判決，足認 被上訴人明知系爭工程之電裝置尚無不能使用之瑕疵，上開 其他瑕疵亦非可歸責於上訴人，上訴人亦無須負保固責任， 而被上訴人明知無請求權存在下，竟聲請假扣押，足認係故 意侵害其權利，或故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴 人云云，尚屬無據。
⒋再者，由前案一審判決後，兩造均有對不利於己之判決結果 提起上訴救濟，顯見當時被上訴人主觀上仍信其可請求他造 給付驗收罰款、逾期罰款及工程保固金等款項，上訴人主觀 上亦信其可請求被上訴人給付系爭工程款遲延利息、尾款及 履約保證金手續費等款項，雙方始一再上訴。又由上訴人之 反訴請求，並非全部勝訴，目前亦尚在最高法院審理中，為 兩造所不否認，足見究非得僅因前案中之被上訴人請求經最 高法院於103 年5 月16日駁回上訴確定，即以該敗訴確定之 結果，逕認被上訴人於聲請實施假扣押之初，對上訴人有何 故意之不法侵權行為。至於上訴人雖主張系爭工程已有履約 保證金保證書作為擔保，無須再聲請系爭假扣押，又依高雄 銀行股份有限公司營業部（下稱高雄銀行）98年1 月13日函 文，足認上訴人於92年4 月29日竣工，並經驗收完畢，履約 過程並無違約，被上訴人竟仍執意聲請假扣押，及訴請高雄 銀行給付履約保證金，且對上訴人之法定代理人提出刑事告 訴，顯係故意侵害上訴人之權利云云（見本院卷第48、71頁 背面、72頁），並提出該高雄銀行函文、民事庭通知書及刑 事傳票等件為證（見本院卷第56、59頁）。然查，系爭工程 固有履約保證金作為擔保，惟不妨害被上訴人本於系爭契約 、投標須知或系爭調解所取得之權利或債權，及依法進行保 全、訴訟之權，故不得以有履約保證金為擔保，即認定被上 訴人聲請假扣押係屬故意之侵權行為。又上開高雄銀行函文 載稱：上訴人已竣工及經結算驗收完畢，履約保證責任應視 為解除。被上訴人應扣除款項，因作業疏忽，致上訴人請領 款項時未予扣除，仍逕依請領款項匯入其帳戶，高雄銀行將 勸請上訴人儘速繳還誤入而未扣取之款項等語（見本院卷第 53頁），足見高雄銀行意在表明該行在系爭工程驗收完畢後 ，履約保證責任應視為解除，惟將勸請上訴人儘速繳還被上 訴人欲扣除之款項，尚非表示上訴人未違約。另被上訴人縱 有訴請高雄銀行給付履約保證金，與被上訴人對上訴人聲請 系爭假扣押係屬二事；又上訴人提出之刑事傳票，乃臺灣高 雄地方法院檢察署檢察官傳訊上訴人之法定代理人到庭協助 說明不詳被告涉犯貪污治罪條例案件，此與被上訴人聲請系 爭假扣押亦無涉，故上訴人以上開高雄銀行函文、民事庭通
知書及刑事傳票為據，主張被上訴人明知上訴人無違約而聲 請系爭假扣押，係故意不法侵害上訴人商譽或權利之侵權行 為，或故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人云云，均 屬無據。
㈡從而，上訴人依民法第184 條第1 項前段、第1 項後段，請 求被上訴人賠償因辦理前揭提存而向蔡安育借款所支出之利 息703 萬1,104 元，應屬無據。其餘爭點即無庸再行審論， 併此敘明。
六、綜上所述，上訴人依民法第184 條第1 項前段、第1 項後段 之規定，請求被上訴人賠償703 萬1,104 元及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為無理由 ，應予駁回。原審判決上訴人敗訴，並駁回其假執行之聲請 ，於法尚無不合，上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應駁回其上訴。兩造其餘攻防暨訴訟資料， 經審酌後對本判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明 。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 23 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞
法 官 魏式璧
法 官 楊淑珍
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 23 日
書 記 官 陳美虹
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
, 台灣公司情報網