臺灣高等法院高雄分院民事裁定 104年度抗字第368號
抗 告 人 興總建設股份有限公司
法定代理人 盧國烽
相 對 人 建國工程股份有限公司
法定代理人 陳德
上列抗告人與相對人間因假處分事件，對於民國104 年11月2 日
臺灣高雄地方法院104 年度全字第141 號裁定，提起抗告，本院
裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件相對人於原法院聲請意旨略以：伊於民國102 年12月31 日因與抗告人訂約而承包高雄市○○段000 地號店鋪住宅大 樓之新建工程（除連續壁、支撐、土方等以外部分，下分稱 系爭工程及系爭合約），而依合約交付如附表所示之本票（ 下稱系爭本票）為履約保證金，以擔保合約之履行。然因系 爭工程由其他承包商施作之連續壁工程施工不良，而於103 年6 月7 日發生鄰房損害及道路坍塌事件，致遭高雄市政府 工務局勒令停工。又因抗告人於停工期間進行搶修，而再度 造成鄰房傾斜、牆壁龜裂、房屋下陷等情事，則相對人顯已 難依約如期提供工地交予伊進場施作，伊乃於103 年12月8 日依系爭合約第20條第16項第2 、3 、4 款約定，向抗告人 表示終止契約，則抗告人持有系爭本票之原因關係已不存在 ，亦不得再享有或行使該票據之權利，自應返還予伊，伊並 已起訴請求返還系爭本票及債務不履行之損害賠償。另因本 票具無因性，抗告人得隨時提示請求兌現，且鄰房所有人亦 就所受損害聲請假扣押抗告人之財產，其餘承包廠商亦寄發 存證信函請求抗告人給付工程款，則抗告人應已瀕臨無資力 之狀況，衡情相對人極可能提示系爭本票。而系爭本票一經 提示兌現，將導致現狀變更致難以回復，則縱使伊將來獲本 案勝訴判決，亦恐日後不能強制執行或甚難執行之虞，爰依 票據法施行細則第4 條及民事訴訟法第532 、533 、526 條 規定，陳明願供擔保以代釋明之不足，而請求禁止抗告人在 本案訴訟確定前，就系爭本票為提示或兌現或行使票據上權 利之假處分，並提出民事起訴狀、系爭合約、系爭本票（影 本）、鑑定報告書、存證信函及執行法院通知為證。原法院 經審核後，准相對人供擔保後為上述禁止抗告人行使票據權 利之假處分。
二、抗告人抗告意旨略以：假處分應以「日後不能強制執行或其
難執行之虞」為要件，則本件自當以伊之資力已不足返還上 開票款金額始足該當，倘伊之資力足以賠償相對人所受損害 ，即非難以回復，自不得准許。又伊就鄰房所受損害，業經 依高雄市建築師公會鑑定之受損金額加2 成辦理提存完畢， 且與部分受損戶達成和解，而撤銷假扣押之裁定及撤回執行 ，系爭工程並業經主管機關核准復工，則原裁定所稱伊瀕臨 無資力狀況，顯與事實不符。另相對人已另行聲請假扣押並 查封伊之財產，僅查封中之一筆土地經鑑定即有8,754 餘萬 元之價值而足供賠償損害，則相對人尚無難以回復損害之情 形，況系爭本票為履約保證金之性質，依約在伊單方認相對 人有違約時，即得片面提示請求相對人提解現金，則伊若提 示請求，亦僅為行使契約約定之權利，不得謂為請求標的之 現狀變更，故相對人之假處分聲請，即與法定要件不符，原 法院予以准許，尚有違誤。爰提起抗告，請求廢棄，並駁回 相對人之聲請等語。
三、按債權人就金錢請求以外之請求，因請求標的之現狀變更， 有日後不能強制執行，或甚難執行之虞，欲保全強制執行者 ，得聲請假處分；請求及假處分之原因，應釋明之；前項釋 明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法 院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。為民事訴訟法第 532 條、第533 條、第526 條所明定。又票據為不得享有票 據上權利或票據權利應受限制之人獲得時，原票據權利人得 依假處分程序，聲請法院為禁止占有票據之人向付款人請求 付款之處分，亦為票據法施行細則第4 條所明定。另所謂釋 明則係指當事人應提出可供法院得隨時進行調查之證據而言 ，亦即可使法院形成薄弱之心證，信其事實上之主張大概為 如此者為已足。再者，假處分為保全程序，法院僅是否符合 假處分之要件為審查判斷，至於當事人間之實體權利義務是 否存在，則應由當事人在本案訴訟中為攻防辯論，在保全程 序中並無調查審酌判斷之權限及必要。
四、經查：
㈠相對人對於其假處分請求之原因，業據提出起訴狀（即原法 院104 年度建字第113 號）、系爭合約、系爭本票（影本） 、鑑定報告書、存證信函及執行法院通知為證，應可認就其 所稱本件假處分之債權（即其所稱因終止系爭合約所生之返 還系爭本票債權）存在之事實已為釋明。至抗告人雖稱系爭 本票為履約保證金性質，在其認定相對人違約時，本即得逕 行動用，且相對人不得異議，自亦不可能有請求標的現狀變 更情事。然相對人終止系爭合法是否合法有效，其本身是否 有違約情事存在，均屬實體上之爭議事項，應由兩造在本案
訴訟中為攻防辯論，而法院在保全程序中就此部分並無調查 審酌判斷之權限，故抗告人依上開論述進而主張本件並不符 合假處分之要件，自不足採。
㈡又就假處分之原因，亦即相對人對於上開債權有「日後不能 強制執行或甚難執行之虞」之事實，因本票為無因證券，一 經提示即可獲付款，甚為容易（系爭本票為指定抗告人為受 款人之本票，且記載禁背書轉讓，應無轉讓可能），則系爭 本票如經提示即可獲兌現付款，該現狀即已變更，則縱相對 人日後獲命抗告人返還系爭本票之勝訴判決，亦無從現實執 行（即取回系爭本票），故應可認相對人就假處分之原因， 亦已為相當之釋明。況該釋明程度縱尚有不足，然其既陳明 願供擔保以補釋明之不足，則其聲請禁止抗告人在本案訴訟 確定前，就系爭本票為提示或兌現或行使票據上權利，並應 將該票據交由執行人員記載此項事由之假處分，即與法定要 件相符，應可准許。
㈢抗告人雖陳稱本件假處分應以其資力已不足返還系爭本票之 票款金額始足該當，倘其資力足以賠償相對人所受損害，即 非難以回復，自不得准許。然票據假處分，依上開票據法施 行細則第4 條及民事訴訟法第532 、533 、526 條規定，係 以該假處分能否達到所欲保全之本案訴訟之目的（就本件而 言，係指系爭本票之返還，而非不能返還時之金錢損害賠償 ），則是否有不能執行或甚難執行之虞之要件，自係指「能 否返還系爭本票」，而非指「能否賠償經提示兌現後之金錢 損害」，而以票據為提示即可兌現之性質，一經提示兌現即 可達變更該本票現狀之效果（因已實際取得票款金額，而無 從返還票據），顯已符合上開假處分之要件。故抗告人有關 其資力仍可賠償相對人所受損害之論述（含已加成提存鄰房 受損金額、與部分受損戶達成和解、已經主管機關核准復工 等），即與本件應否准許假處分要件無涉，尚不足採。 ㈣至抗告人雖另陳稱相對人已另案聲請假扣押查封其財產，而 受查封之財產顯已足供償還相對人所受損害，自無難以回復 損害之情事可言。然該查封程序係相對人就其與抗告人間， 因系爭合約之履約爭議所生損害賠償債權之保全而為之聲請 ，其目的在確保債務不履行損害賠償債權（金錢債權，假扣 押金額為2,300 萬元）之受償，此有該假扣押裁定在卷可稽 。可見兩者之本案訴訟及保全目的均不相同，自無從以該假 扣押查封之標的價值，為本件假處分應否准許之論據。故抗 告人此部分所述，仍難採信。
㈤再者，相對人因本件假處分致其不能處分（提示兌現）系爭 本票所受之損害，應與票面金額相當，故擔保金額應以系爭
本票合計之5,746 萬8,913 元為適當。則原裁定命相對人應 提供該金額為擔保，亦屬適當。
五、綜上所述，本件相對人聲請就系爭本票為假處分，經核與法 律規定要件相符，而可准許。原法院基此而准相對人供票面 金額之5,746 萬8,913 元為擔保後，禁止抗告人在本案訴訟 確定前，就系爭本票為提示或兌現或行使票據上權利之假處 分，並應將該票據交由執行人員記載此項事由，即無違誤。 抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回 。
六、據上論結：本件抗告為無理由，爰依民事訴訟法第495 條之 1 第1 項、第449 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文 。
中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
審判長法官 簡色嬌
法 官 黃科瑜
法 官 林紀元
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
書 記 官 楊明靜
附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。
┌───────────────────────────────────┐
│附表： │
├──┬──────┬──────┬─────┬──────┬─────┤
│編號│發 票 人 │付 款 人 │發 票 日│票 面 金 額 │本票號碼 │
├──┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┤
│ 1 │建國工程股 │中國國際商業│103.01.01 │28,734,456元│DA0000000 │
│ │份有限公司 │銀行敦南分行│ │ │ │
├──┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┤
│ 2 │建國工程股 │中國國際商業│103.01.01 │28,734,457元│DA0000000 │
│ │份有限公司 │銀行敦南分行│ │ │ │
└──┴──────┴──────┴─────┴──────┴─────┘
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網