臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上易字第5號
上 訴 人 黃水明
訴訟代理人 黃偉倫律師
附帶上訴人 楊錦郎
訴訟代理人 王志中律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國103 年11月24
日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第733 號第一審判決提起上訴
，被上訴人提起附帶上訴，本院於104 年12月23日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
兩造上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、附帶上訴人起訴主張：上訴人前向訴外人陳國雄購買玉鴻建 設股份有限公司、陳金堆、吳美雲、吳良富及吳敏男之債權 【本金新臺幣（下同）134,700,000 元及利息、違約金、墊 付費用等】、擔保物權及其從屬之權利，因故將上開權利「 借名登記」於伊名下，兩造為此於民國101 年1 月16日簽定 協議書（下稱系爭協議書），約定上訴人應給付伊696 萬元 作為借名登記之代價（下稱系爭報酬），扣除伊向訴外人葉 忠坤收取之56萬元，上訴人應於簽約並取得相關文件時，給 付320 萬元，另於伊將借名登記之債權轉讓、土地過戶予上 訴人或其指定之人時，再給付320 萬元。而伊已將借名之所 有債權轉讓、土地過戶予上訴人，然上訴人除給付第1 期32 0 萬元款項，另再交付附表編號2 支票予伊兌領外，就賸餘 未付之款項履經催討均置之不理，扣除伊前向上訴人借貸之 345,000 元本息，上訴人尚應給付伊1,377,500 元。又上訴 人違約未如數給付款項，伊並得依系爭協議書第9 條第1 項 之約定，請求上訴人賠付1 倍即1,377,500 元之違約金。為 此，依系爭協議書提出本訴，並聲明：上訴人應給付附帶上 訴人2,755,000 元，及自減縮聲明狀繕本送達附帶上訴人翌 日即103 年3 月7 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計 算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：附帶上訴人於94至99年間承租伊所有坐落高雄 市前鎮區○○○路000 ○000 號一樓店面（下稱系爭店面） 使用，並未支付租金，兩造合意就此6 年之承租費用以180 萬元計算，附帶上訴人並簽署乙份借據以資抵付系爭報酬， 故於101 年1 月17日時，伊除給付320 萬元外，尚抵付附帶 上訴人應給付之180 萬元租金，而僅餘140 萬元未付。嗣伊 再交付如附表編號2 所示支票供附帶上訴人兌領，並另行交
付附帶上訴人現金22,500元，已付清全部款項，附帶上訴人 請求伊給付1,377,500 元，並無理由。又伊並無違約情事， 系爭協議書亦未約定附帶上訴人得向伊請求違約金，附帶上 訴人主張其依系爭協議書可向伊請求違約金云云，顯無依據 等語置辯。
三、原審判決上訴人應給付附帶上訴人1,377,500 元本息，而駁 回附帶上訴人其餘之訴。兩造就原審判決其敗訴部分提起上 訴及附帶上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄 ；㈡上開廢棄部分，附帶上訴人在第一審之訴駁回。附帶上 訴聲明：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄 部分，上訴人應再給付附帶上訴人1,377,500 元本息。兩造 均聲明：駁回對造之上訴及附帶上訴。
四、兩造不爭執之事項：
㈠兩造於101 年1 月16日簽定系爭協議書，約定上訴人應給付 附帶上訴人696 萬元作為借名代價，扣除附帶上訴人已向葉 忠坤收取之56萬元，上訴人依約仍應給付附帶上訴人640 萬 元。
㈡附帶上訴人已依系爭協議書所約定將借名登記於其名下之權 利，移轉過戶予上訴人或其指定之人。
㈢上訴人曾交付附帶上訴人如附表編號1 、2 所示支票2 張， 金額合計為4,577,500 元，並均已兌付；上訴人另已支付附 帶上訴人345,000 元款項。
五、本院論斷：
㈠兩造曾否合意以系爭店面租金抵付系爭報酬？ 上訴人主張附帶上訴人於94至99年間向其承租系爭店面，以 經營附帶上訴人所申設之坤洋科技股份有限公司（下稱坤洋 公司），並於101 年1 月17日簽署180 萬元之借據（下稱系 爭借據，原審卷第52頁）承認上開租金債務，用以抵付系爭 報酬云云，此為附帶上訴人所否認。查：
⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責 ，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被 告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦 應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例要旨參 照）。
⒉查系爭借據除附帶上訴人簽署姓名、身分證字號、地址外， 其上僅記載借款180 萬元，並未記載向何人借款，上訴人亦 不否認其並未交付該款項，足認該借據並非表彰兩造間存有 180 萬元之借貸關係甚明。至附帶上訴人雖不否認系爭借據 上其簽名為真正，惟辯稱借據係為擔保上訴人給付系爭協議 書見證人林高生見證費180 萬元所簽署，系爭借據上方遭撕
毀部分有記載文字等語。而觀系爭借據上方確有遭撕裂之不 平整痕跡，撕裂處並有藍色原子筆水殘留，有借據原本在卷 可稽（本院卷第45頁），是附帶上訴人指系爭借據遭撕毀部 分有記載文字等語，尚非無據。則該遭撕毀部分有無與本案 相關之記載，尚非無疑。況系爭借據上並無與系爭店面租金 相關之記載，亦無以租金抵付款項之載述，而兩造間如確有 以租金抵付系爭報酬情事，此並非違法行為，並有利於雙方 債權債務關係之結算，當可逕自明確記載於文件上，並無迂 迴以填寫借據之方式為之，徒留日後產生爭議之必要。故自 難以此遭撕裂之借據認定被上訴人有承認所謂之租金債務。 ⒊證人黃胤鴒固證稱：依系爭協議書，上訴人應給付附帶上訴 人640 萬元，協議書簽署後就給他320 萬元，後面還要給32 0 萬元，2 人有債權債務關係是他們在講，他們有借據在抵 債什麼，所以上訴人叫伊開1,377,500 元的票，伊就直接交 給附帶上訴人了，他們如何結算伊不在場，伊不曉得有借據 ，他們二人也沒給伊看，他們說有借款沒有釐清，伊拿支票 給附帶上訴人，附帶上訴人跟伊說後面還要給1,377,500 元 等語（原審卷第134 、135 頁），而附帶上訴人確另有向上 訴人借款並簽署345,000 元之借據（原審卷第99頁），證人 黃胤鴒未於兩造結算時在場，亦未見過系爭借據，顯無從確 認兩造結算當時所指之借據是否即為系爭借據，及是否有所 謂結算租金情事。況如斯時兩造即有以180 萬元租金債務抵 付之合意，則上訴人僅需再給付附帶上訴人22,500元（0000 000 -0000000-0000000＝22500 ），附帶上訴人何以還向證 人黃胤鴒表示除附表編號2 支票票款外，上訴人後面還要再 給伊1,377,500 元等語？是證人黃胤鴒所述亦無足憑為有利 於上訴人之認定。
⒋坤洋公司於95年5 月16日核准設立，資本額100 萬元，發行 股份100,000 股，附帶上訴人及訴外人劉忠誠、陳儀娟、蔡 珍妹股份各為25,000股，董事長為劉忠誠，上訴人則擔任監 察人；同年8 月16日，附帶上訴人股份數未變更，但改任為 董事長，上訴人未持股，仍擔任監察人；96年7 月16日附帶 上訴人持股增為9 萬股，仍擔任董事長，上訴人未持股，仍 擔任監察人；98年7 月17日，訴外人黃東永持股9 萬股，擔 任董事長，附帶上訴人持股降為5,000 股，擔任董事，上訴 人未持股，仍擔任監察人；同年8 月5 日，訴外人葉森茂持 股9 萬股，擔任董事長，附帶上訴人持股仍為5,000 股，擔 任董事，上訴人未持股，仍擔任監察人。坤洋公司自101 年 1 月1 日起至101 年12月31日止申請暫停營業，有高雄市政 府函送之坤洋公司登記資料附卷可稽（原審卷第77至89頁）
。證人葉森茂證稱：伊曾擔任坤洋公司董事長，附帶上訴人 是前任董事長，伊接手坤洋公司後，業務都是伊處理，伊是 負責在國外採購水產，進口臺灣販賣。伊接手時是跟上訴人 接洽，並沒有給買公司的錢，只有過名。伊是接手後才認識 附帶上訴人，接手後也沒有跟附帶上訴人接觸，都是上訴人 全權處理。公司原來就設址在系爭店面，做了一、二年經營 不善，伊就停業，沒有做清算動作，伊有跟上訴人說經營不 好要停掉，沒有跟附帶上訴人講。伊當初跟上訴人討論時， 上訴人說有坤洋這間公司，負責人是附帶上訴人，伊如果要 做可以用坤洋公司，也沒有提到要給多少錢，只是說有這家 公司，伊可以用來做。伊接手後有在系爭店面上班過，但並 沒有給付租金。坤洋公司會計是上訴人找等語（本院卷第89 頁背面、第90、91頁）。是以，附帶上訴人雖於95年8 月16 日起至98年7 月17日間約2 年11個月期間，登記為坤洋公司 董事長，並均登記持有坤洋公司股份，然上訴人雖未持有坤 洋公司股份，卻自公司設立3 個月後，持續登記擔任該公司 監察人，且於98年間改換公司負責人為葉森茂時，全由上訴 人自行與葉森茂洽定，附帶上訴人僅係被動受告知，葉森茂 事後申請公司停業，亦僅告知上訴人，坤洋公司之會計並為 上訴人所委聘，顯見坤洋公司應實際由上訴人經營、操控。 且如依上訴人所指，附帶上訴人承租系爭店面經營坤洋公司 ，需支付6 年180 萬元租金，葉森茂使用系爭店面經營坤洋 公司何以無需支付任何租金？況經營公司所需之租金支出得 列為營業成本扣除，附帶上訴人如承租系爭店面經營坤洋公 司，理應與上訴人簽立書面租約以為申報租金支出之扣減憑 證，然兩造間非但未簽署任何租約，坤洋公司於95年5 月16 日至95年12月31日申報之租金支出僅有75,000元，96年至99 年每年之租金支出更僅有36,000元，有其營利事業所得稅結 算申報書在卷可稽（本院卷第82-86 頁），與上訴人所指之 租金數額落差甚大。是上訴人主張附帶上訴人承租系爭店面 以經營坤洋公司云云，顯與事實不符，而難採信。 ⒌證人即曾至系爭店面購買電腦之王瓊雪固證稱：上訴人係伊 銀行老客戶，伊至系爭店面購買電腦過程中，該店面僅附帶 上訴人1 人，閒聊中，附帶上訴人陳稱該電腦店是他開的， 店面向上訴人承租，附帶上訴人有說明租金金額，但伊已忘 記等語（原審卷第122 至124 頁），惟坤洋公司自101 年1 月1 日起即已申請停業，依上訴人所指，兩造係於101 年1 月16日簽訂系爭協議書後，始協商以94至99年間之租金抵付 系爭報酬，則在該借據簽訂前，兩造既未達成租賃之約定， 衡情附帶上訴人自無可能向來店客戶為承租店面及租金金額
之說明，是證人王瓊雪上開所述尚有可議。又證人陳調霖證 稱：伊開旅行社，公司設立處與系爭店面不遠（原審卷第10 1 、102 頁），之前因電腦當機，曾請附帶上訴人修理2 次 ，伊以為附帶上訴人是自己創業的老闆，但附帶上訴人是否 真正老闆伊不清楚，也不知道系爭店面是否附帶上訴人向上 訴人承租等語（原審卷第119 至122 頁），至多僅可證明系 爭店面曾用以經營電腦業，附帶上訴人曾在該處工作之事實 ，然以葉森茂經營坤洋公司使用系爭店面時，並未給付租金 ，則縱附帶上訴人亦曾使用系爭店面，仍無從據此證明附帶 上訴人有向上訴人承租系爭店面。
⒍至證人林高生雖證稱其擔任系爭協議書之見證人並未收取費 用等語（本院卷第92頁），與附帶上訴人所指簽立借據之原 因有所不符，惟林高生所證稱其與李昆虎收受兌領如附表編 號3 所示支票係屬砂石佣金與系爭協議書無關，180 萬元沒 有一個計算方式，是他們願意拿出來等語（本院卷第92頁） ，與證人李昆虎所證述180 萬元係介紹上訴人做紅毛港填海 工程交付之佣金，佣金約定是一噸10元等語（原審卷第137 頁），顯有出入，不無隱匿該180 萬元來源之疑。而上訴人 應先舉證證明附帶上訴人有承認180 萬元租金債務之事實， 然依其所舉事證，尚難令本院獲致對其有利之心證，已如前 述，則上訴人既未能舉證證明附帶上訴人因承認180 萬元租 金債務而簽立系爭借據，無從證明兩造間有合意以180 萬元 租金抵付系爭報酬之情，附帶上訴人縱未能證明其簽署系爭 借據之原因，亦不因此得為有利於上訴人之認定。 ㈡附帶上訴人得否請求上訴人給付1,377,500元？ 按上訴人依系爭協議書應給付附帶上訴人640 萬元，而上訴 人業已兌付如附表編號1 、2 所示支票票款，金額合計為4, 577,500 元，並另支付附帶上訴人345,000 元款項，為兩造 所不爭執。而兩造並未合意以系爭店面租金抵付系爭報酬， 已如前述，上訴人亦無法舉證證明其尚另有給付附帶上訴人 22,500元，是以，上訴人尚積欠附帶上訴人1,477,500 元（ 0000000-0000000-000000＝0000000 ），附帶上訴人請求上 訴人給付1,377,500 元，未逾上開範圍，自應予准許。 ㈢附帶上訴人可否請求違約金？
⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民 法第250 條第1 項固有明文。系爭協議書第9 條約定：「一 、甲方（指上訴人）不按本協議書履行各項義務或支付款項 ，經乙方（指附帶上訴人）書面催告，7 日內甲方仍不履行 時，乙方得解除本協議書，請求賠償。二、乙方未依約履行 各項義務，經甲方以書面催告，7 日內乙方仍未履約時，乙
方應將已收款項加1 倍返還甲方，作為違約金賠償，甲方亦 得解除本協議書，且甲方得逕行處分標的物」，有系爭協議 書附卷可稽（原審卷第12頁）。是兩造僅約定附帶上訴人未 依約支付約定款項時，得先予催告，經催告7 日後仍未依約 支付，附帶上訴人得解除系爭協議書並請求損害賠償，但除 此外，並無附帶上訴人另可請求給付違約金之約定，僅於附 帶上訴人未依約履行時，上訴人得請求附帶上訴人賠償已收 款項加1 倍之違約金。是附帶上訴人主張其得依系爭協議書 第9 條第1 項約定，請求上訴人給付違約金，已屬無據。 ⒉附帶上訴人另主張系爭協議書第9 條第1 項違約效果與民法 第249 條第1 項第3 款所規定：「契約因可歸責於受定金當 事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之 定金」情形相同，故該條所稱之賠償應與民法第249 條第2 款規定：「契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履 行時，定金不得請求返還」之範圍相同，附帶上訴人應可請 求相當於上訴人已付款項同額之損害，且上訴人遲未依約給 付尾款，伊亦受有利息損失云云。然民法第249 條係規範契 約履行或不能履行之情形下，定金之效力，並非損害賠償範 圍，尚難比附援引。而附帶上訴人就其請求上訴人給付尾款 部分原已有請求法定遲延利息（民法第233 條第1 項），此 法定利息之債本即兼有損害賠償之性質，亦即法律擬定債權 人最低限度之損害額，上訴人如欲請求超逾上開法定遲延利 息之額度，自應舉證證明其另受有其他損害，然附帶上訴人 於此並未舉證證明其除法定遲延利息之損害外，尚有何其他 損害，其請求上訴人給付1,377,500 元違約金，顯無依據。七、綜上所述，上訴人尚未付清系爭報酬，附帶上訴人請求其給 付未付款項1,377,500 元本息，為有理由，應予准許。附帶 上訴人依系爭協議書第9 條第1 項規定，請求上訴人另給付 1,377,500 元違約金，則屬無據，應予駁回。原審就上開應 准許部分判命上訴人給付，並駁回其餘之訴，於法並無違誤 。兩造各就其敗訴部分上訴及附帶上訴，指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結：本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法 第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真
法 官 甯 馨
法 官 郭宜芳
以上正本證明與原本無異。
上訴金額合計如超過150 萬元，對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
書 記 官 黃月瞳
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。附表：
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│編號│發票人 │金額 │發票日 │票號 │付款人 │
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│1 │旗揚國際開發有限公司│3,200,000 元│101 年1 月17日│ZS0000000 │合作金庫旗山分行│
├──┼──────────┼──────┼───────┼─────┼────────┤
│2 │縉錩實業股份有限公司│1,377,500 元│102 年11月15日│ZS0000000 │合作金課旗山分行│
├──┼──────────┼──────┼───────┼─────┼────────┤
│3 │旗揚國際開發有限公司│1,800,000 元│101 年1 月17日│ZS0000000 │合作金庫旗山分行│
└──┴──────────┴──────┴───────┴─────┴────────┘
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