臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上易字第280號
上 訴 人 陳炤穎
訴訟代理人 陳坤謨
鍾簣合
附帶上訴人 3345-101370 年籍、住所詳卷
訴訟代理人 林信宏律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國104
年6 月23日台灣高雄地方法院104 年度訴字第708 號判決提起上
訴，附帶上訴人提起附帶上訴，本院於104 年11月25日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開之訴及該部分訴訟費用，均廢棄。
上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣参拾萬元，及自民國一０二年九月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。附帶上訴人其餘附帶上訴駁回。
第二審上訴費用，由上訴人負擔；第一審訴訟費用關於命附帶上訴人負擔部分及第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由上訴人負擔五分之一，餘由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、附帶上訴人主張：附帶上訴人與上訴人、訴外人吳Ｏ達（綽 號海綿）及林Ｏ貞（後兩者下稱吳Ｏ達等）均就讀於同一所 大學，吳Ｏ達於民國101 年10月10日22時許，邀約互不認識 之兩造及林Ｏ貞至高雄市苓雅區85大樓某夜店飲酒，至11日 凌晨2 時許結束後，共同搭乘計程車離去，於車行至林Ｏ貞 住處，吳Ｏ達等即下車，上訴人則帶同泥醉之附帶上訴人返 回上訴人位於高雄市○○區○○○路000 號4 樓403 號租屋 處（下稱系爭處所），附帶上訴人因不勝酒力，致躺於系爭 處所床上入睡。詎上訴人明知附帶上訴人受酒精影響，致意 識不清，而處於不能抗拒狀態，竟利用上情，脫去附帶上訴 人衣、褲，並持具有照相功能之行動電話，先拍攝（下稱拍 攝行為）附帶上訴人乳房、臀部及陰部等身體私密部位之照 片（下稱私密照片）後，再以其陰莖插入附帶上訴人陰道之 方式為1 次性交行為（下稱性侵行為），附帶上訴人雖因下 體疼痛而驚醒，卻因體內酒精作用，仍無力反抗。其後，上 訴人於附表所示時間，以附表所示方式散布、播送私密照片 予附表所示之友人（下稱散播行為），而侵害附帶上訴人之 身體、貞操、隱私及名譽權，致其受有鉅大精神上痛苦，自 得請求上訴人賠償損害。又原審原告即代號3345－101370Ａ
、3345－101370Ｂ（分稱附帶上訴人之父或母，合稱附帶上 訴人父母）為附帶上訴人之父母，因上訴人以上開方式侵害 附帶上訴人之身體權等，係屬不法侵害彼等基於父母子女關 係之身分法益而情節重大，致彼等受有精神上苦痛，亦得請 求賠償損害等情。爰依民法第195 條第1 項、第3 項侵權行 為損害賠償請求權，聲明：
（一）上訴人應給付附帶上訴人新臺幣（下同）210 萬元（ 乘機性侵請求120 萬元，散播行為3 次【含拍攝行為1 次】 ，請求每次30萬元）；應給付附帶上訴人父母各80萬元，及 均自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日即102 年9 月10日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）願供擔保， 請准宣告假執行。
二、上訴人則以：兩造固有發生性交行為，然此為附帶上訴人同 意之一夜情，上訴人並未利用附帶上訴人酒醉及意識不清之 際，予以性侵，不負損害賠償責任。不爭執偷拍私密照片， 並散布、播送該照片予友人。此外，附帶上訴人請求非財產 上損害金額，亦屬過高等語置辯。
三、原審判決上訴人應給付附帶上訴人70萬元，及自102 年9 月 10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨兩造分別 供擔保後，得為假執行或免為假執行。並駁回附帶上訴人其 餘之訴及附帶上訴人父母之訴（父、母均未上訴而確定）。 上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：（一）原判決不利 於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，附帶上訴人第一 審之訴及假執行聲請均駁回。另就附帶上訴部分，答辯聲明 ：附帶上訴駁回。附帶上訴人附帶上訴聲明：（一）原判決 不利於附帶上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，上訴人 應再給付140 萬元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌 日即102 年9 月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息。就上訴部分，則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項
（一）上訴人於101 年10月11日至凌晨2 時至3 時期間內，在其 位於高雄市○○區○○○路000 號4 樓403 號租屋處，持 具有照相功能之行動電話，拍攝附帶上訴人乳房、臀部及 陰部等身體私密部位，並以其陰莖插入附帶上訴人陰道之 方式為1 次性交行為。
（二）上訴人並於附表所示時間，以附表所示方式散布、播送拍 攝附帶上訴人之私密照片予附表所示之友人，侵害附帶上 訴人之隱私權及名譽權。
（三）上訴人所涉如附表所示之妨害祕密犯行，經台灣高雄地方 法院以102 年度侵訴字第32號刑事判決應執行有期徒刑10
月，得易科罰金確定；所涉乘機性交犯行，經本院以104 年度侵上訴字第14號刑事判決有期徒刑3 年6 月，上訴人 上訴最高法院後，據該院判決上訴駁回確定；所涉無故以 照相竊錄他人身體隱私部位犯行，經本院判處有期徒刑4 月，得易科罰金確定（下合稱系爭刑案）。
（四）附帶上訴人大學畢業，擔任食品業店員，每月收入約2 萬 元，名下無不動產；上訴人大學就學中，目前無業，無收 入，名下無不動產。
五、兩造爭執事項：（一）上訴人是否以乘機性侵附帶上訴人之 方式，侵害附帶上訴人之身體權及貞操權？（二）附帶上訴 人依據民法第195 條第1 項侵權行為損害賠償請求權，請求 上訴人賠償210 萬元（乘機性交部分請求120 萬元，散播行 為共3 次【含拍攝行為1 次】，每次請求30萬元），是否有 據？茲分述如下：
（一）上訴人是否以乘機性侵附帶上訴人之方式，侵害附帶上訴 人之身體權及貞操權？
１、按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私 、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人 雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被 侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。民法第195 條第 1 項定有明文。上訴人固自承於前揭時間及系爭處所，與 附帶上訴人發生性交行為1 次，惟抗辯：此為附帶上訴人 同意之一夜情，伊未利用附帶上訴人酒醉及意識不清之際 ，予以性侵云云。
２、經查，兩造與吳Ｏ達均就讀於同一所大學，吳Ｏ達於101 年10月10日22時許，邀林Ｏ貞及互不認識之兩造前往高雄 市苓雅區85大樓某夜店飲酒，至11日凌晨2 時許結束後， 共同搭乘計程車離去，於車行至林Ｏ貞住處，吳Ｏ達等即 下車，上訴人則帶同附帶上訴人返回系爭處所乙節，已經 附帶上訴人於系爭刑案陳述綦詳（見影印警卷一第10甲12 頁、影印偵卷第17甲18頁、影印第一審卷二第13甲16頁） ，並為上訴人於系爭刑案所自承（見影印警卷一第3 甲5 頁、影印偵卷第31頁背面甲32頁、影印第一審卷二第35頁 背面、37頁、影印第二審卷第38、75頁）及於本院所不爭 執，且據吳Ｏ達、林Ｏ貞於系爭刑案證述明確（見影印警 卷一第23甲24頁、影印第一審卷一7 、11甲13、卷二第5 頁），堪認兩造於吳Ｏ達邀約前往夜店之前，彼此並不認 識，而兩造於101 年10月10日當天晚上確實應吳Ｏ達之邀 約，偕同林Ｏ貞前往夜店，兩造與吳Ｏ達等均有飲酒，且 上訴人於翌日凌晨約2 點許，帶同附帶上訴人返回其租屋
處。
３、其次，附帶上訴人主張：上訴人明知附帶上訴人受酒精影 響，致意識不清，處於不能抗拒狀態中，竟利用上情，乘 機於上開時地，對附帶上訴人為性侵行為乙節，迭據其於 系爭刑案陳述綦詳（見影印警卷一第11頁、影印偵卷第18 頁正背面、影印第一審卷二第15甲18 頁），其中附帶上訴 人因為飲用酒類關係，當時在酒精作用下，致意識不清， 處於不能抗拒狀態乙節，核與上訴人於警詢時陳稱：「當 時3345－101370（下稱A 女）沒有喝到不省人事，當下是 有醉意」、「當時A 女仍有酒醉（醉意）且意識模糊」、 「我是趁A 女在熟睡情況下拍攝裸露照片」（見影印警卷 一第4 至7 頁）等語；於偵查中陳稱：「我問過她（A 女 ），回妳宿舍好不好，她沒有回話」、「（上訴人脫附帶 上訴人衣服時，她有什麼反應？）她沒有反應」、「（上 訴人認附帶上訴人當時會有抵抗能力向上訴人說不要？） 不語」、「（附帶上訴人指稱上訴人脫其衣服時，沒有印 象，是否係附帶上訴人沒有反應，任由上訴人脫衣服？） 是」、「（附帶上訴人是在眼睛閉起來的狀況下，被上訴 人脫衣服？）對」（見影印偵查卷第32頁、33頁背面、第 34頁）等詞相符。又參以上訴人於警詢、偵查中並坦承附 帶上訴人飲酒後意識模糊，對其問話及脫衣等行為毫無反 應，上訴人曾對同學王Ｏ騰、劉Ｏ維陳述附帶上訴人喝醉 了乙節，亦據王Ｏ騰於警詢時證稱：「…乙○○說明有跟 同校的幾位同學去喝酒，因其中一名女同學喝醉了，就帶 同這名女同學回承租處休息…」（見影印警卷二第31頁） 等語；劉Ｏ維於偵查中證稱：「…乙○○跟我講…那二個 女生都喝醉了，他們就都一起搭計程車回家，吳Ｏ達去林 Ｏ貞家睡覺，再先下車，因為A 女有點醉了，意識應該是 清楚的，他就把她撐上去樓上他的房間…」（見影印偵查 卷第20頁背面）等詞明確。堪認上訴人係乘附帶上訴人酒 醉而不能抗拒之際，對其為性侵行為。此外，參酌上訴人 乘機性侵附帶上訴人行為，經本院刑事庭判處有期徒刑3 年6 月後，上訴人不服，提起上訴，業據最高法院駁回確 定乙節，為兩造不爭執相互以觀，尤堪認上訴人係乘附帶 上訴人酒醉而不能抗拒之際，對其為性侵行為無訛。是上 訴人抗辯：伊於附帶上訴人同意一夜情下，與附帶上訴人 發生性關係，並未利用附帶上訴人酒醉及意識不清之際， 予以性侵云云，不能採信。
４、至上訴人固另抗辯：附帶上訴人當時既能走上系爭處所（ 位於4 樓），並知悉衣服被脫掉，且於陰道被物體插入時
喊痛，足見附帶上訴人意識應清醒（見影印第一審卷二第 38頁背面甲39 頁）；附帶上訴人有與上訴人摟摟抱抱、舌 吻，再自行騎於上訴人身上搖擺，並有起床上廁所（見影 印第一審卷一第41頁）；附帶上訴人有於事前默示或事中 同意與上訴人發生性行為云云。
（１）惟按乘機性交，係指對於男女利用其精神、身體障礙、心 智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交，其 中所謂「不能或不知」抗拒，重在被害人對外界事務顯然 欠缺識別能力，而於性交行為之時，已無同意性交之能力 ，以致無能力或根本不知去抗拒他人之性侵害行為，並無 需至完全喪失意識，致對外界事務完全不知。經查，吳Ｏ 達於系爭刑案警詢時證稱：「…我們離開前（A 女）當時 已有酒醉暈眩的狀況」、「當時她（A 女）還可以與我們 正常交談，但走路已有些偏頗，看得出來她已快喝醉了」 、「我看到（A 女）當時在車內睡覺，在下車前我還有向 （A 女）打招呼，她就只有回應一聲『嗯』！之後我就下 車…」（見影印警卷一第23甲25頁），足見附帶上訴人從 夜店飲酒出來後，已呈酒醉暈眩狀態，對於外界事務之反 應，顯然欠缺識別能力。其次，附帶上訴人於夜店飲用約 3 杯300cc 調酒、3 小杯30cc濃酒，嗣因不勝酒力而酒醉 ，於搭乘計乘車至上訴人承租之系爭處所後，係由上訴人 攙扶，始能走上系爭處所（位於4 樓），進入房間後，隨 即躺在床上睡覺，睡到一半，感覺被摸、衣服被脫掉，繼 而因下體很痛而喊很痛，很想推開上訴人，卻因酒醉沒有 體力反抗等事實，迭據附帶上訴人於警詢、偵查及原審審 理時證述綦詳（見影印警卷一第10甲13頁、影印偵卷第17 甲19頁、影印第一審卷二第15甲19頁），顯見附帶上訴人 將上訴人帶往系爭處所時，其酒醉暈眩狀態較之剛離開夜 店時更加嚴重，以致對於外來行為，已無能力或根本不知 去抗拒。又附帶上訴人遭上訴人以手指撥開大小陰唇拍攝 性器官、將衣服上掀拍攝胸部、翻身後繼而拍攝臀部等照 片時，均無意識而無任何反應乙節，亦據上訴人自承如前 ，並有照片7 張附於系爭刑案卷可證，參以附帶上訴人於 系爭刑案警詢、偵查或第一審審理時，均證稱其對於上訴 人是否拍攝其身體隱私部位並不知悉（見影印警卷一第11 甲13頁、影印偵卷第18甲19頁、影印第一審卷二第15頁背 面甲18頁）等情相互以觀，堪認附帶上訴人當時已處於酒 醉昏睡、意識模糊，處於類似精神障礙不能抗拒之狀態， 並達到無同意性交能力之程度。上訴人雖另以附帶上訴人 能走上4 樓，並知悉衣服被脫掉，且於陰道被物體插入時
喊痛等情，抗辯稱附帶上訴人當時意識清醒云云。然揆諸 前開說明，所謂乘機性交，並不以附帶上訴人完全喪失意 識能力為必要，僅需其已達無同意性交之能力為已足。 本件附帶上訴人因酒醉而陷於意識不清，致無同意性交之 能力，如前所述，縱使於上訴人脫掉附帶上訴人衣物，並 以陰莖插下體時，因疼痛而喊痛，致稍具意識能力，仍無 解於附帶上訴人已因酒醉而陷於意識不清，致無同意性交 之能力。況附帶上訴人於偵查及第一審審理時均證稱：「 （當時有想要拒絕？）有，我想要推，但我沒有力氣」（ 見影印偵卷第18頁背面）、「（當時沒有辦法反抗？）對 」、「（已經醉到完全沒有體力去反抗？）對」（見影印 第一審卷二第17頁）等語，足認附帶上訴人當時身體已因 酒精之作用無法有效為拒絕之表示。是上訴人此部分抗辯 云云，均不可採。
（２）其次，附帶上訴人否認有於系爭處所，與上訴人摟摟抱抱 、舌吻，再自行騎於上訴人身上搖擺，並有起床上廁所之 事實，則上訴人此部分單方面之陳述，已難採信。況參諸 附帶上訴人在夜店時，走路已有些顛簸，於到達系爭處所 樓下時，尚需上訴人扶持始得以上樓，在上訴人拍攝裸照 時，處於全然無知之狀態，足認附帶上訴人進入系爭處所 時，已因飲酒後體內酒精發作致意識不清，身體手腳無力 ，而有步行不穩、需人攙扶之情狀，且為上訴人所知悉； 佐以上訴人於系爭刑案第一審審理中自陳：「沒有醒，在 拍照的時候都沒有醒，她在睡覺」、「…是我拍完照之後 ，她才醒」、「（拍完照後，多久醒？）沒有很久…」、 「是我先摸她，她才醒的」（見影印第一審卷一第41頁） 等語以觀，足認上訴人對附帶上訴人拍攝裸照後，至上訴 人自稱附帶上訴人騎於伊身上搖擺之時間距離，非常短暫 ，依經驗法則，實不足以讓原屬酒醉而陷於意識不清之附 帶上訴人清醒，且能自行騎坐於上訴人身上搖擺，故上訴 人此部分所辯云云，不足採信。
（３）上訴人雖又抗辯：附帶上訴人事前默示或事中同意與上訴 人為性行為云云。惟為附帶上訴人所否認。經查，兩造於 應吳政達之邀，前往夜店飲酒，之前互不認識，未曾有過 聯繫，附帶上訴人亦不知上訴人為何人乙節，業據附帶上 訴人於系爭刑案警詢中陳述明確（見影印警卷一第10頁） 。而按兩造既互不認識，附帶上訴人當時又就讀於大學， 屬求學中之學生，衡情，自不可能對於初次見面之上訴人 ，會默示同意與上訴人發生性行為。至附帶上訴人當時已 因酒醉而陷於意識不清，致無同意性交之能力，如前所述
，自無可能於事中同意與上訴人發生性行為，足見上訴人 此部分抗辯，不可採信。其次，依上訴人於系爭刑案偵查 中陳稱：「我問過她（A 女）回妳宿舍好不好，她沒有回 話」、「（上訴人脫掉附帶上訴人衣服時，附帶上訴人是 否沒有反應？）是」、「（附帶上訴人是在閉眼睛情形下 ，遭上訴人脫掉衣服？）對」（見影印查卷第32、34頁） 等語；於第一審陳稱：「（拍照時，附帶上訴人沒有醒？ ）沒有醒，在拍照的時候，都沒有醒，她在睡覺」、「（ 拍完照後，有摸附帶上訴人？）有，摸她的身體、背部、 擁抱、舌吻，之後她就醒來了」（見影印第一審卷一第96 頁）等詞觀之，亦未見附帶上訴人當時有任何行為或舉止 ，默示或明示同意與上訴人發生性行為。此外，參酌劉Ｏ 維於系爭刑案偵查中證稱：「…他（上訴人）就說他與吳 Ｏ達一直灌二個女生龍舌蘭，那二個女生都喝醉了，他們 就都一起搭計程車回家，吳Ｏ達去林Ｏ貞家睡覺，再先下 車，因為A 女有點醉了，…他就把她（A 女）撐上去樓上 他的房間，他原本跟那個女生說她睡床上，陳炤穎要睡地 板，後來又說受不了…，就把她衣服跟褲襪脫掉，開始強 暴她」（見影印偵卷第20頁背面）等語；於第一審審理中 證稱：「…他就說吳政達叫他去保護兩個女生，所以他才 去，他說在過程中，那兩個女生喝醉了，他們兩個一直灌 她們龍舌蘭，陳炤穎就一直去拿龍舌蘭，然後就把她們兩 個灌醉，之後他說那兩個女生完全不想回家，後來陳炤穎 把她們硬拉出來之後，他們就坐上計程車，他們在半路的 時候，吳Ｏ達沒有回家裡，吳Ｏ達就跟林Ｏ貞先回林Ｏ貞 家，然後陳炤穎把被害者抱上樓，因為他是跟我說那個女 （附帶上訴人）的已經沒有辦法走路了」、「他說他帶上 樓之後，他原本是跟她分開的，他叫A 女睡床上，然後他 睡地板，然後後來他說因為他很久沒有接觸女生了，所以 他受不了，然後他就把那個女生的衣服、褲子都脫掉，然 後他就說他有插她，他說不知道是太久沒有做愛或是怎麼 樣，所以他插了兩下就射了…」（見影印第一審卷一第19 頁背面至20頁）等詞。佐以附帶上訴人於系爭刑案警訊、 偵查及第一審審理證述如前情節，足見上訴人係明知附帶 上訴人飲用酒精後, 意識模糊而進入昏睡狀態，在此情況 下，逕自對附帶上訴人為撫摸身體、親吻等行為，而附帶 上訴人當時已無法正常意識到該外界行為, 並立即做出拒 絕動作，上訴人逕以附帶上訴人未立即拒絕，而認附帶上 訴人有同意性行為之情，純屬其個人主觀之看法，洵不足 採信。又參以上訴人於偵查中自承：「（101 年10月11日
一大早去上課，是因為不想跟起床之被害人照到面？）是 」、「（為什麼不照面？）會尷尬」（見影印偵卷第34頁 ）等語，顯見上訴人於事情發生後，害怕與附帶上訴人碰 到面，且有意躲避附帶上訴人。而按本件若如上訴人所辯 ：其與附帶上訴人係在兩情相願下為性交行為云云，衡情 ，上訴人何需躲避與附帶上訴人碰到面？尤徵上訴人所辯 ，與客觀事實不符，不能採信。再者，參酌上訴人於系爭 刑案第一審陳稱：「（拍完照後多久A 女才醒？）沒有很 久，我跟她有互動之後她才醒的」、「（要互動之前，需 先醒才會有互動？）是我先去摸她，她才醒的」（見影印 第一審卷一第96頁）等語以觀，上訴人以附帶上訴人與其 有互動、未拒絕至系爭處所，且在上訴人房間未大聲呼救 ，執以逕行解釋附帶上訴人有與其發生性行為之意願云云 ，係屬嚴重誤解兩性以何目的作為互動前提所肇致。而附 帶上訴人在酒精作用下，雖知其下體被異物插入，然因意 識及體力均不如正常人，未能大聲呼救或奮力抵抗，尚與 事理無違。上訴人以自我主觀意識認定的事實，去強行套 用在附帶上訴人當時之意願上，洵難為其有利之認定。（４）關於附帶上訴人於事發後心理衡鑑部分：系爭刑案第一審 法院囑託高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）就附帶上訴 人進行心理衡鑑，以鑑定其有無創傷壓力症候群，經鑑定 結果略以：附帶上訴人此生只喝過2 次酒；第二次喝酒於 本案，當時喝約3 杯調酒（200cc 、300cc ）、3 小杯濃 酒（one甲shot ,30cc），推估酒精血中濃度約為160甲400m g/dl。根據精神科教科書KAPLAN & SADOCK'S SYNOPSIS OF PSYCHIATRY 10 EDITION，血中酒精濃度可造成行動協 調能力與判斷力缺損、認知功能缺損與暫時失去意識與記 憶。預估酒精完全代謝時間需13至33小時。101 年10月11 日醒來時，附帶上訴人發現只有她一個人，有些衣服穿在 身上，有些則在地上，隱約知道自己被性侵。當時全身不 舒服，自行穿回衣物，情緒突然覺得很孤單，好像被全世 界拋棄，此事件造成自己對於身體完整性的嚴重傷害，產 生強烈的害怕、無助感，這是第一個創傷。當時產生疏離 、對自己環境的認知能力減少、解離性失憶症等急性壓力 產生之解離症狀。之後，難入睡且會驚醒、做惡夢，彷彿 此創傷事件再度發生的感受，常在床上哭泣，覺得自己被 欺負，但又無法和人講。附帶上訴人原想自己承受，讓時 間沖淡，故選擇逃避，也不想去上課，怕遇到相關的人， 對重要活動減少參與、疏離的感受、情感侷限。101 年12 月看到被偷拍的照片時，附帶上訴人感到自己被扒光，被
看光，感覺再被性侵一次，此事件再次造成自己對於身體 完整性的嚴重傷害，產生強烈的害怕、無助感，這是第二 個創傷。此時再加上覺得自己整個人生都毀了，對前途悲 觀、沒有希望。覺得別人在嘲笑自己，所以一直想躲開人 群：在人多的地方情緒易煩躁。對加害人或自己系上的人 都盡量避開；看到他人的眼神，就覺得對方都知道自己遭 遇的事。在事件後看到性侵相關新聞，都會覺得很不舒服 ，主動避免去看到、聽到。事件後自己完全不想引起他人 注意，沒事時就想吃，體重兩年中增加15公斤。102 年9 月參加活動時，遇見一個很像上訴人的人，驚嚇的感覺又 回來。因此根據鑑定門診當日之附帶上訴人自我陳述和表 現，以及心理衡鑑報告，根據DSM甲IV診斷準則，目前診斷 為：創傷後壓力疾患、慢性等情，有凱旋醫院103 年9 月 24日高市凱醫成字第00000000000 號函附件精神鑑定書乙 份附卷（見影印第一審卷一第89甲95 頁）可憑。依上開精 神鑑定書，足徵附帶上訴人確因上訴人乘機性交行為而受 到心理創傷，且出現「創傷後壓力症候群」之相關症狀， 尤徵附帶上訴人上開陳述，應屬可採。至系爭刑案第一審 雖另囑託臺中榮民總醫院（下稱台中榮總）鑑衡附帶上訴 人之心理狀態，經鑑定結果略下：附帶上訴人於案發當時 為意識清楚，且為本身知曉情況下，與上訴人發生性行為 ，事後並未出現創傷壓力症候群。係因事後發現上訴人持 有並散佈附帶上訴人不雅照片，感覺受到傷害，擔心被認 為是隨便的女人，因而提出性侵害之告訴等語，固有台中 榮總102 年12月2 日中榮醫企字第0000000000號鑑定書附 卷（見影印第一審卷一35甲 38頁，下稱榮總鑑定）可稽， 然揆諸榮總鑑定亦記載：當詢問案發過程時，附帶上訴人 表示睡到一半，感到被觸摸，但表示肢體無力反抗，於案 發時全程皆仰臥，生殖器有被插入的感覺而疼痛，然後就 再次沈睡，隔天上午醒來後發現只有自己一人，衣衫不整 ，故整理後就自行走路回住處；評估附帶上訴人對於案發 情況之敘述有所保留，敘述有矛盾之處，故進一步安排女 性臨床心理師與附帶上訴人個別會談；在行為與晤談評估 上，附帶上訴人對於醫師詢問一些案情不合理與矛盾之處 ，仍堅持和卷宗上所記載相同的回應，或是沈默不願意多 談，直到下午單獨與心理師會談時，才說出自己的疑慮， 並對於案情不合理之處做較為坦誠的回答。根據附帶上訴 人陳述，此次去夜店並非自己第一次的經驗，覺得自己在 夜店時可以放得開玩樂，當初證詞不同，是因為不願別人 認為自己行為隨便，此次案件自己是同意和對方到其房間
並合意發生性行為，但不知對方當時有拍自己的裸照，只 是覺得隔天醒來只有自己一人在房間，而對方己經離去， 覺得自己被對方玩弄而感到生氣、丟臉、後悔等，那時候 只想快回家洗澡（見影印第一審卷一第36頁背面）等情。 可見附帶上訴人於鑑定期日上午，由2 位精神科醫師在場 共同評估，其受評估時，對於醫師詢問案發過程，已表示 「睡到一半時，感到被觸摸，但表示肢體無力反抗，於案 發時全程皆仰臥，且生殖器有被插入的感覺而疼痛，然後 就再次沈睡，隔天上午醒來後發現只有自己一人，衣衫不 整，故整理後就自行走路回住處。」等語，詎於下午單獨 與心理師會談時，卻為完全相反之陳述「此次案件自己是 同意和對方到其房間並合意發生性行為」，已徵該鑑定本 身對於附帶上訴人表示發生之性行為，有先後相互矛盾之 記載。其次，榮總鑑定並未說明，究竟係基於何原因，可 以僅擇取附帶上訴人於鑑定期日下午「單獨」與心理師會 談之資料做為鑑定基礎，而捨棄附帶上訴人於上午與2 位 精神科醫師在場評估時所為之陳述？復未說明其何以認定 附帶上訴人上午接受鑑定時陳述「對於案發情況之敘述有 所保留，敘述有矛盾之處」之具體理由，自難逕採榮總鑑 定所為「此次案件自己是同意和對方到其房間並合意發生 性行為」之記載。況附帶上訴人於系爭刑案第一審審理時 證稱：伊與心理師說，沒有合意，然後心理師就是一直問 ，問了一次之後，也沒有說什麼，後來他又再問，一直問 ，到最後一次的時候，記得心理醫師問伊說「妳是合意、 不合意，還是前面合意，後面不合意」，伊覺得之前已經 回答那麼多次不合意了，但心理師都沒有理伊，伊就想說 那回答另外一個，等回答最後那個，心理師才說合理，讓 伊走。伊是跟心理醫師說，伊很不想發生這種事情，很後 悔發生這件事情（見影印第一審卷二第23頁正背面）等語 ，亦明白陳稱其在心理師指稱陳述矛盾，及多次反覆的詢 問下，始說出所謂合意發生性行為。參以榮總鑑定之心理 師陳琳美固於系爭刑案第一審理到庭證稱：因為附帶上訴 人前面說的不清楚，不想談，伊無從判斷起，直到後面， 她能夠很清楚的描述，一般人可能會認為哪一個會比較接 近實情；伊無從得知事實，沒有辦法百分之百確定何者為 真實，但就經驗來講，認為附帶上訴人下午的陳述比較接 近事實（見影印第二審卷第62頁背面及64頁背面）等語， 然附帶上訴人於聽完陳琳美證稱後，亦當庭指稱：伊沒有 明確表示係合意的，是心理師陳琳美問了伊很多問題，問 了吳政達筆錄之後，又回頭再次問伊有沒有合意，最後給
伊三個選項，包括「合意」？還是「不合意」？或是「前 面合意，後面不合意」？伊覺得一直說不同意，卻還要被 一再追問相同問題，最後才選第三個選項，陳琳美也才說 那就合理了。而心理師在鑑定書寫說，伊是被玩弄才會很 生氣，但這也不是伊說過的話，實情是當時有人問伊很長 的問句，伊回答很後悔發生這件事情，卻不知道，何以鑑 定書要寫成伊是因被玩弄，才很生氣（見影印第二審審卷 第65頁背面）。是依陳琳美及附帶上訴人於刑案第二審審 理時證詞觀之，陳琳美係臨床心理師，非專業精神醫師， 且其該日下午與附帶上訴人對談時間約一個半小時到兩個 半小時，應認附帶上訴人所述臨床心理師，一再詢問其是 否「合意」、「不合意」、「前面合意，後面不合意」後 ，於不得已情形下，方選第三個選項之證詞較為可採。綜 上各情，台中榮總依附帶上訴人非其真意之陳述，所為鑑 定之基礎，因而鑑認附帶上訴人並無創傷後壓力症候群反 應，尚難據此推論上訴人未對附帶上訴人乘機性交之情形 ，自不能資為有利於上訴人之認定。
５、據上，上訴人乘附帶上訴人酒醉，陷於意識不清，致無同 意性交之際，對其為性侵行為，即屬不法侵害附帶上訴人 之身體權及貞操權。
（二）附帶上訴人依據民法第195 條第1 項侵權行為損害賠償請 求權，請求上訴人賠償210 萬元（乘機性交部分請求120 萬元，散播行為共3 次【含拍攝行為1 次】，每次請求30 萬元），是否有據？
１、經查，上訴人於附表所示時間，以附表所示方式散布、播 送拍攝附帶上訴人之私密照片予附表所示之友人等情，為 兩造不爭執，其中散播予附表所示之友人乙節，亦據上訴 人於系爭刑案警詢中陳述明確（見影印警卷一第8 頁）， 暨吳Ｏ達、劉Ｏ維及王Ｏ騰分別於系爭刑案警詢中證述綦 詳（見影印警卷一第18頁、25甲26頁、影印警卷二第31頁 ），堪予認定（至於系爭刑案第一審判決附表編號3 播送 對象為吳Ｏ達；暨本院準備程序兩造協商爭點其中不爭執 事項第二點之附表編號3 播送對象為吳Ｏ達，均屬誤載） 。其次，上訴人因附表所示之散播行為，涉及妨害祕密犯 行，亦據原審法院刑事庭以三罪分論併罰，判處有期徒刑 10月，得易科罰金確定，益堪認定。揆諸前揭說明，上訴 人拍攝附帶上訴人之私密照片散布或播送予附表所示之友 人，自屬侵害附帶上訴人之隱私權及名譽權。又上訴人利 用附帶上訴人飲酒後，處於酒醉、意識不清狀態，脫去附 帶上訴人衣、褲，並持具有照相功能之行動電話，拍攝附
帶上訴人乳房、臀部及陰部等身體私密部位照片共7 張之 事實，亦據上訴人於警訊、偵查、第一審及第二審審理中 自承無訛（見影印警卷一第7 頁、影印偵卷第32頁、影印 第一審卷一第40甲41頁、第一審卷二第37頁背面、第39頁 背面、影印第二審卷第38、75頁背面），並有行動電話1 支及身體隱私部位照片7 張等附卷（見影印警卷一第47頁 證物袋、第29甲32頁、影印警卷二第35甲40頁）可稽。參 以上開7 張照片，經系爭刑案第一審當庭勘驗結果，確認 上訴人以手指撥開附帶上訴人私處，使其露出陰道口；將 附帶上訴人衣服向上拉，使其露出胸部；及拍攝附帶上訴 人之私處、大腿及臀部等，亦有勘驗筆錄附卷（見影印第 一審卷二第40頁背面至41頁、第一審卷二第31頁背面）可 稽。據上，堪認上訴人無故拍攝附帶上訴人身體隱私部位 。而上訴人拍攝行為，因涉犯無故以照相竊錄他人身體隱 私部位犯行，亦經本院刑事庭判處有期徒刑4 月，得易科 罰金確定，益堪認上訴人無故拍攝附帶上訴人身體隱私部 位。揆諸前揭說明，上訴人拍攝行為，亦屬侵害附帶上訴 人之身體權及隱私權。從而，附帶上訴人就上訴人性侵行 為，侵害其身體權及貞操權；就拍攝行為，侵害其身體權 及隱私權；就散播行為，侵害其隱私權及名譽權，致其受 有損害，依據民法第195 條第1 項侵權行為損害賠償請求 權，請求上訴人賠償其非財產上損害，即屬有據。茲就其 請求之損害額，是否妥適，論述如下。
２、按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦 為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非 不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定 相當之數額（最高法院51年臺上字第223 號判例要旨參照 ）。附帶上訴人主張：上訴人拍攝行為、性侵行為及散播 行為，侵害附帶上訴人之身體、貞操、隱私及名譽權，致 其受有鉅大精神上痛苦，其中性侵行為部分，請求非財產 上損害120 萬元，拍攝及散播行為部分，則合計請求90萬 元等情。本院審酌附帶上訴人大學畢業，擔任食品業店員 ，每月收入約2 萬元，名下無不動產；上訴人大學就學中 ，目前無業，無收入，名下無不動產乙節，為兩造不爭執 ，足見兩造均無財產，而附帶上訴人收入不高。上訴人非 但利用附帶上訴人酒醉，意識不清之際，予以性侵，剝奪 附帶上訴人之貞操；更以手指撥開附帶上訴人私處，使其 露出陰道口，及將附帶上訴人衣服向上拉，使其露出胸部 等方式，拍攝附帶上訴人身體極為私密之處等照片共計7 張，並將私密照片，散布予第三人，或播送第三人觀看，
使附帶上訴人站在他人面前，如同透明人。而此事件造成 附帶上訴人對於自己身體完整性的嚴重傷害，產生強烈的 害怕、無助感。並產生疏離、對自己環境的認知能力減少 、解離性失憶症等急性壓力產生之解離症狀。之後，難入 睡且會驚醒、做惡夢，選擇逃避，也不想去上課，怕遇到 相關的人，對重要活動減少參與。首次看到被偷拍照片時 ，附帶上訴人感到自己被扒光，被看光，感覺再被性侵一 次，對前途悲觀、沒有希望，覺得別人在嘲笑自己，所以 一直想躲開人群，看到他人的眼神，就覺得對方都知道自 己遭遇的事，造成體重兩年中增加15公斤，對外表失去信 心，並經評斷為罹患創傷後壓力疾患、慢性乙節，亦有前 揭凱旋醫院鑑定可稽，足見上訴人上開侵害行為，造成附 帶上訴人相當程度之精神上痛苦。復參酌上訴人雖承認拍 攝及散播行為，然對於性侵行為，則始終否認，並堅持係 屬雙方同意之一夜情，亦加深附帶上訴人之痛苦。暨上訴 人將附帶上訴人之私密照片，散布及播送之對象僅3 位， 及迄未與附帶上訴人達成和解，或就其加害行為，正式向 附帶上訴人表示道歉等情節，認附帶上訴人請求上訴人賠 償非財產上損害，以100 萬元（其中性侵行為部分，為70 萬元；拍攝及散播行為部分，合計為30萬元）為適當；至