臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上字第214號
上 訴 人 楊智勇
訴訟代理人 黃振銘律師
複代理人 葉幸真律師
被上訴人 王惠明
訴訟代理人 郭家駿律師
上列當事人間請求返還所有物事件，上訴人對於民國104 年5 月
27日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第1169號第一審判決提起上
訴，本院於104 年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國102 年10月31日與上訴人簽訂 委託契約，約定由伊向第三人中國信託商業銀行股份有限公 司（下稱中國信託銀行）申請取得之第4 屆電腦彩券經銷商 資格，委託上訴人為經營（下稱系爭委託契約），並將經營 所需如附表所示物品（下稱系爭物品）交付上訴人保管使用 。詎上訴人並未依系爭委託契約之約定，提供殘值在新台幣 （下同）100 萬元以上之不動產為伊設定抵押，伊乃經定期 催告後解除系爭委託契約，上訴人自應將系爭物品返還予伊 。爰依系爭委託契約及民法第767 條規定，提起本訴，並聲 明求為命上訴人應將系爭物品返還予伊之判決。二、上訴人則以：伊係與上訴人約定由伊墊付申請電腦彩券經銷 商資格之相關費用，並約定若被上訴人中選，再由伊以代理 人身分處理彩券銷售事宜，及按月支付1 萬元予被上訴人。 嗣被上訴人參加抽選中籤並經審查合格取得經銷商資格後， 兩造即於102 年8 月17日簽訂代理經銷契約（下稱系爭代理 契約），由伊出資籌設銷售處所及相關設備，而由被上訴人 與中國信託銀行簽訂經銷商合約（下稱系爭經銷合約）。詎 被上訴人在與中國信託銀行簽訂經銷合約前，竟要求伊應同 意將每月給付之金額提高至1 萬2,000 元，並添加諸多顯失 公平條款，否則即不配合辦理簽約，伊迫於若不簽約將蒙受 巨大損失，乃與被上訴人簽訂系爭委託契約，然嗣後業已合 法撤銷並回復系爭代理契約之約定，被上訴人即不得任意請 求伊返還系爭物品。況兩造間之契約性質應屬借名登記，如 附表所示物品所有權本均屬伊所有，被上訴人亦不得請求返 還等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，准被上訴人之請求。上訴人提起上訴，並於 本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明： ㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。四、兩造爭執及不爭執事項：
㈠不爭執部分：
⒈兩造於102 年6 月6 日簽訂委託授權權利契約書；於102 年 8 月17日簽訂系爭代理契約；於102 年10月31日簽訂系爭委 託契約。
⒉被上訴人於102 年7 月23日因抽籤而取得彩券經銷商資格， 並於102 年10月31日與中國信託銀行訂立系爭經銷合約。 ⒊附表所示物品現均由上訴人占有中。
⒋上訴人未依系爭委託契約第11條規定設定抵押權予被上訴人 ，被上訴人以此事由於102 年12月13日以存證信函定期催告 上訴人履行，因上訴人未履行而於同年月20日以存證信函解 除系爭委託契約，且經上訴人於同年月21日收受，並於103 年1 月16日再以存證信函表示解約將於103 年1 月21日生效 。
㈡爭執部分：
⒈兩造間現是否仍存有委託經營或代理經營或借名契約之法律 關係。
⒉被上訴人得否請求返還附表所示物品。
五、本院之判斷：
㈠兩造間現是否仍存有委託經營或代理經營或借名契約之法律 關係部分：
⒈被上訴人主張兩造間之權利義務，應依102 年10月31日所簽 訂之系爭委託契約；上訴人則陳稱應依102 年8 月17日簽訂 之系爭代理契約，且認實質上屬借名契約之性質。經查： ⑴兩造均具有「高雄市公益彩券經銷商執照核發及管理要點」 （下稱系爭管理要點）所規定申請電腦彩券經銷商之資格， 但因該經銷商資格之取得，依系爭管理要點第6 條規定須先 經抽籤程序，而兩造均未能預知能否中籤，故先前曾於102 年6 月6 日簽訂「委託授權權利契約書」，嗣於被上訴人中 籤取得經銷商資格後之102 年8 月17日再簽訂系爭代理契約 ，另再於102 年10月31日簽訂系爭委託契約，而被上訴人則 於同日與中國信託銀行簽訂系爭經銷合約，此為兩造所不爭 執，並有各該契約在卷可稽（見原審卷㈠第7 ～21、80、81 頁，本院卷第45頁）。
⑵上訴人雖陳稱系爭委託契約係被上訴人利用尚未與中國信託 銀行簽訂系爭經銷合約之際，以將拒絕配合簽訂該約之手段 ，要脅其所簽訂，其業已受脅迫為由予以撤銷，即無從再拘 束兩造，故應回復系爭代理契約之效力等語，然為被上人所
否認。按脅迫係指以現在或將來之外在惡害加諸他人，致該 人之意思表示失其自由而不得不為特定之意思而言。而本件 上訴人所稱脅迫情事，係指被上訴人以拒絕配合簽定系爭經 銷合約為手段，致其為免蒙受已支出相關籌設彩券經銷事宜 之損失，而不得不與被上訴人簽訂系爭委託契約（見本院卷 第57、58頁），可見其所稱脅迫情事，並非簽約當時之身體 肢體遭受暴力等惡害脅逼之風險，而係若不簽約時可能蒙受 之金錢損失（即俗稱開辦費用之損失），則此項可能金錢損 失之性質，應與債務不履行之損害相類似。又上訴人若認系 爭委託契約之條件過苛而對其不利，儘可與被上訴人磋商協 議，或不為同意簽訂而依系爭代理契約請求債務不履行之損 害賠償，尚無必須與被上訴人簽約之必要，且其既陳稱係因 考量若不簽約即可能蒙受金錢損失，並係考量被上訴人無資 力致無從求償，故而同意簽約以避免損失，益可見其同意簽 署係經斟酌「簽或不簽」所可能衍生之經濟上損益利弊後所 為之決定，尚難認係受脅迫致毫無意思決定自由之情況下所 為。
⑶至上訴人所謂「不得不簽」，依其所述簽約過程為：「當時 在我家中簽約；有我、我太太、被上訴人及其友人；談約半 個小時以上；我有表示不同意，但是被上訴人表示如果我不 同意，他就不去跟彩券商簽約，因為我房子也租了，設備也 買了，如果被上訴人不簽，他沒有損失，可是我的損失就很 大，所以不得已我才簽；我有跟他講如果他不去跟彩券商簽 約，我的損失會很大；但是他說如果我不簽，他就不去跟彩 券商簽；我當時是想到他也沒什麼錢，如果他違約我也拿不 到什麼錢，我只希望能把這個事情處理好，能夠繼續經營， 這樣雙方都有利」等語（見同上頁），可見上訴人所謂不得 不簽，至多僅為內心動機及經濟利害關係之考量，並非已達 全然不可抗絕之程度，自亦難認已達受脅迫而毫無意思決定 之自由。故上訴人以受脅迫為由而撤銷其同意簽訂系爭委託 契約意思表示之論述，即與法定要件不符，自不足採。 ⑷又系爭委託契約之簽訂日期為102 年10月31日，係在系爭代 理契約簽訂日即102 年8 月17日之後，而系爭委託契約之內 容，除將上訴人每月應付金額由1 萬元提高至1 萬2,000 元 及增列提供擔保設定抵押之條款外，其餘部分與系爭代理契 約均大致相同，則雙方就電腦彩券經銷事宜之權利義務，自 即應依簽訂日期在後之系爭委託契約之約定，而非依日期在 前之系爭代理契約之內容。而上訴人並未依系爭委託契約第 11條規定設定抵押權予被上訴人，且經被上訴人以此事由於 102 年12月13日以存證信函定期催告上訴人履行，而因上訴
人未履行，乃於同年月20日以存證信函解除系爭委託契約， 且經上訴人於同年月21日收受，並於103 年1 月16日再以存 證信函表示解約將於103 年1 月21日生效等情，有各該存證 信函在卷可稽（見原審卷㈠第24～30頁），則系爭委託契約 應已合法解除。
⑸上訴人雖陳稱其曾向被上訴人表示願提供擔保設定抵押，且 被上訴人自解約後之103 年1 月起，仍受領權利金迄今，並 配合彩券發行機構中國信託銀行所委託機構即第三人台灣彩 券股份有限公司（下稱台彩公司）之查核，應可認其並無解 約之真意，依民法第86條但書規定，故被上訴人所為解約應 不發生效力等語，然為被上訴人所否認。經查，被上訴人係 於102 年12月13日先為定期催告上訴人應依系爭委託契約第 11條約定提供擔保設定抵押，嗣於同年月20日為解約之意思 表示，再於103 年1 月16日表示解約日將於103 年1 月21生 效，已如前述，而依上訴人於103 年1 月20日回復被上訴人 之存證信函所載（見原審卷㈠第64～69頁），亦僅載明係受 被上訴人脅迫簽約而要撤銷系爭委託契約，並未提及欲提供 擔保設定抵押之情事，且從其欲撤銷簽訂系爭委託契約之意 思觀之，亦間接否定有提供擔保設定抵押之義務，則其所稱 有欲提供擔保設定抵押，即難遽信，況縱其曾有此意圖，依 其103 年5 月30日之答辯狀所載（原審卷㈠第54、55頁）， 亦僅提及欲藉此協商解決本件糾紛之方式，並未有已依約提 出完成準備給付之情事，本院經斟酌後，認上訴人有關願提 供擔保設定抵押之陳述，尚難為其有利之認定。 ⑹再者，彩券經銷商須接受台彩公司之實地查核，如有違反得 撤銷其經銷執照，為系爭管理要點第16、18條所規定，並有 上訴人提出之「第4 屆公益彩券經銷商、代理人及相關從事 人員查核輔導管理規範」及相關資料在卷可稽（見原審卷㈠ 第223 ～225 頁），可見被上訴人在解約後，若仍有自行營 業之需求時，仍應配合查核以確保該經銷商資格，且上訴人 亦仍得在本件爭議終結前為暫時營運，故被上訴人之配合查 核應係為顧及兩造之權益所為，尚難謂被上訴人並無解約之 真意，況被上訴人在解約後，隨即於103 年1 月22日提起本 件訴訟請求返系爭物品，顯已明確表達其解約而無任何保留 之意思。又上訴人在被上訴人解約後，並未返還附表所示物 品，則被上訴人主觀上認因上訴人尚未返還而致不能使用該 物品營業而受有損害，進而受領上訴人提出之給付以填補損 害，亦難解為即無解約真意之論據，故上訴人此部分所述， 均不足採。
⑺上訴人雖又陳稱本件經銷彩券所需之相關籌設事宜（含店面
、電腦設施等）均由其出資購置辦理，故實質上係其借用被 上訴人名義經營彩券，兩造間應屬借名契約之性質，被上訴 人並無逕為解約之權利，且所為解約純使上訴人受損而本身 並無獲利，亦與權利行使原則有違等語。然本件係由被上訴 人提出申請並中籤具有經銷商資格，且經審核發給經銷執照 （即附表編號3 之文件），則具有合法經銷資格者應為被上 訴人而非上訴人，且依系爭管理要點第9 條規定，該經銷執 照不得轉讓或出借予他人，違反者即撤銷經銷商經營執照， 可見經銷執照具有相當之人身專屬性，並非可轉讓或出借之 物（資格），再參以此項經抽籤方式取得之經銷執照，依同 上管理辦法第3 、6 條規定，係保留予身心障礙人士、低收 入戶家庭、原住民申請之配額，具有政府照護此類人士之特 殊目的，屬具有公益性質之強制規定，則在性質上自不容許 得經由借名之方式參與申請以取得經銷執照，俾避免與發行 公益彩券之意旨相違背，故上訴人所稱屬借名契約之性質， 即不足採，亦不發生借名契約之法律效果（充其量僅類同於 俗稱之「借牌」經營）。況縱如上訴人所稱為借名契約，因 名義上均由被上訴人為經銷商主體（如附表所示之相關文書 物件，其權利義務主體均為被上訴人），而應由被上訴人負 法律上責任（系爭委託契約第10條並約定應由上訴人負賠償 責任），則以借名契約類同委任契約之性質，參酌民法第 549 條第1 項規定，亦得由被上訴人隨時終止，故上訴人所 稱實質上為借名契約，被上訴人並無解約（終止）權利之論 述，亦不足採。
⑻再者，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主 要目的，固為民法第148 條第1 項所明定。然該條所稱權利 之行使，不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專 以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱 於他人之利益不無損害，既非以損害他人為主要目的，自不 在該條所定範圍之內，有最高法院45年台上字第105 號判例 意旨可供參酌。故權利濫用之規範，必須權利人行使權利係 以損害他人為主觀及主要目的，始足構成權利濫用。而本件 被上訴人與上訴人簽訂系爭委託契約後，係委由上訴人代理 經銷發售彩券，然因經銷及商號名義人仍為被上訴人，因營 業行為所生之各項法律責任，仍應由被上訴人承擔，且亦可 能遭撤銷經銷執照，致無從自己續為經營，再參以本件係因 上訴人未依約提供擔保設定抵押，致遭被上訴人解約，可見 被上訴人係為確保自己權益而解約，而非專以損害上訴人之 權益為主要目的。故上訴人所稱被上訴人解約僅在取回系爭 物品，卻將造成其投資經營之成本費用無法回收，而有違反
行使權利之誠信原則，亦不足採。
⒉依上所述，兩造間之權利義務應依系爭委託契約之約定，而 非系爭代理契約，且不具借名契約之性質。而系爭委託契約 業經被上訴人為合法解除，兩造間已不存有任何契約關係存 在。
㈡被上訴人得否請求返還附表所示物品部分：
⒈按契約解除時，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方 所受領之給付物，應返還之，民法第259 條第1 款定有明文 。則被上訴人請求因系爭委託契約而交付予上訴人如附表示 物品（編號2 、6 、7 之印章則係委由上訴人代刻），即屬 有據，應予准許。
⒉上訴人雖陳稱附表所示物品因兩造間屬借名契約而實質上均 為其所有，故不需返還等語。然查，附表編號1 為被上訴人 名義之存摺，編號2 、3 分別為使用該存摺之印章、金融提 款卡，均屬被上訴人與中國信託銀行間因存款契約事宜所取 得供行使提款等權利之物品；而編號4 為被上訴人名義之電 腦彩券經銷執照，編號5 、6 、7 分別為以被上訴人名義為 登記負責人之全鴻彩券行，及供該行使用之商號章與個人私 章（見本院卷第62～71頁），依各該文書及物品之性質，顯 均屬表彰被上訴人為該權利主體之物，且與被上訴人之權利 義務及法律責任間密切相關，而上訴人占有各該物品權源之 系爭委託契約業經合法解除，已如前述，則上訴人自有將系 爭物品返還予被上訴人之義務。故其所為上開論述，尚不足 採。
六、綜上所述，本件被上訴人主張兩造間所簽訂之系爭委託契約 業經合法解約，上訴人並無再占有附表所示物品之權源而應 返還，應屬可採；上訴人抗辯解約不合法而無返還義務，並 不足採。從而，被上訴人本於系爭委託契約及民法第767 條 前段之法律關係及規定，請求上訴人返還如附表所示物品， 為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤 。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 予駁回。
七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 1 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌
法 官 黃科瑜
法 官 林紀元
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 2 日
書 記 官 楊明靜
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。┌───────────────────────────┐
│附表：（實物之彩色照片附卷） │
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│編號│ 名 稱 │數量│
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│ 1 │中國信託商業銀行右昌簡易型分行存款簿（戶名│1本 │
│ │王惠明、帳號：000000000000號） │ │
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│ 2 │「王惠明印」木質印章 │1枚 │
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│ 3 │王惠明名義之提款金融卡（卡號：0000000000 │1張 │
│ │815137 號） │ │
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│ 4 │公益彩券電腦型彩券經銷證（證號：00000000）│1張 │
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│ 5 │全鴻彩券行商業登記證（獨資，負責人為王惠明│1張 │
│ │，統一編號：00000000，） │ │
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│ 6 │「全鴻彩券行」木質印章 │1枚 │
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│ 7 │「王惠明」本質印章 │1枚 │
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