臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度選上訴字第28號
上 訴 人
即 被 告 簡秀枝
選任辯護人 黃俊嘉律師
吳任偉律師
郭宗塘律師
上 訴 人
即 被 告 黃仁杰
選任辯護人 鄭伊鈞律師
陳錦昇律師
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高雄地方
法院104 年度選訴字第17號中華民國104 年8 月27日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度選偵字第109 、
180號，104年度選偵字第39號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於簡秀枝、黃仁杰部分，均撤銷。
簡秀枝共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之行求賄賂罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應接受法治教育拾場次，及應於判決確定日後壹年內，向公庫支付新臺幣捌拾萬元，褫奪公權肆年。扣案新臺幣肆萬元沒收。黃仁杰共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之行求賄賂罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應接受法治教育捌場次，及應於判決確定日後壹年內，向公庫支付新臺幣伍拾萬元，褫奪公權叁年。扣案新臺幣肆萬元沒收。 事 實
一、簡秀枝係民國103 年11月29日舉辦之高雄市第2 屆市長、議 員暨里長選舉之大寮區江山里里長候選人，其為尋求該里選 民支持，遂邀請選舉經驗豐富，並在地方人脈廣闊之黃仁杰 為其輔選。惟黃仁杰考量簡秀枝第一次登記參選，知名度尚 有不足，為使簡秀枝能順利當選，遂與簡秀枝共謀賄選。另 簡秀枝復利用其向前大寮區江山里12鄰鄰長洪永利拜票之機 會，詢問洪永利該鄰大約有幾票（暗指賄選之意），經洪永 利認識簡秀枝上開賄選意思，回稱：大約有40票等語，簡秀 枝即向洪永利表示會再叫別人過來等語，而亦與洪永利共謀 向有投票權之人行求賄賂。上開謀議既定後，簡秀枝、黃仁 杰與洪永利即共同基於對有投票權人行求賄賂，而約其投票 權為一定行使之犯意聯絡，由簡秀枝於103 年11月20日14時 許，將以每票新臺幣（下同）1000元之行賄代價，換算上開 洪永利所稱之40票所需款項，合計4 萬元之千元現鈔，透過 黃仁杰之嬸嬸即不知情之黃吳玉盆，在黃吳玉盆位於高雄市
大寮區之住處（詳細地址詳卷）轉交予黃仁杰，俟黃仁杰收 受該筆款項約莫1 至2 日後，再前往洪永利所耕作位於高雄 市○○區○○里○○○路000 巷00號對面之農地，將上開4 萬元之千元現鈔1 疊，轉交予洪永利，並向洪永利表示：「 簡秀枝有寄錢要給你」（臺語）等語，洪永利亦當場回稱： 「我知道、我知道」。洪永利於收受上開款項後之103 年11 月24日至27日間之某日上午某時許，徒步前往有投票權之巴 陳富位在高雄市大寮區江山里鳳屏二路住處（詳細地址詳卷 ）大門口，向巴陳富行求投票予簡秀枝，併委託巴陳富向其 亦有投票權之配偶巴基良轉達行賄及欲轉交賄款2000元之意 ，而巴陳富固同意投票予簡秀枝，惟當場向洪永利表示拒絕 收受賄款，而未為收受賄款之合意，且未將洪永利亦欲對巴 基良行賄之意，轉知巴基良。嗣警方接獲另名候選人檢舉， 並通知洪永利到案說明後，經洪永利自願同意受搜索，並偕 同警員於103 年11月27日13時43分許，在上開農地內草堆裡 查扣現金3 萬7000元之千元鈔共計37張，再於次日17時20分 許，由洪永利主動將自上開黃仁杰所交付款項中，先行挪作 他用之現金3000元之千元鈔3 張交由警員扣案，始查悉上情 。
二、案經高雄市政府警察局林園分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官暨自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴 人即被告（下稱被告）簡秀枝、黃仁杰及辯護人，於本院準 備程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（ 見本院卷第81至85頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據 、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何 違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得 採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告簡秀枝、黃仁杰對於上開犯罪事實，業分別於原審 及本院審理時坦承不諱（簡秀枝部分見本院卷第181 頁反面 、第191 頁反面至第192 頁正面；黃仁杰部分見原審卷一第
36頁、第204 頁，原審卷二第86頁，本院卷第181 頁反面、 第191 頁反面至第192 頁正面），且經證人即共同被告洪永 利、證人巴陳富、黃吳玉盆、黃惠男結證在卷（洪永利部分 見103 年度選他字第430 號卷〔下稱430 號他字卷〕第9 頁 反面至第10頁反面，原審卷二第25頁反面至第31頁正面、第 67頁正面；巴陳富部分見103 年度選偵字第109 號卷〔下稱 109 號偵卷〕第29至30頁；黃吳玉盆部分見109 號偵卷第74 頁正、反面、第82頁，原審卷二第20頁反面至第25頁正面； 黃惠男部分見109 號偵卷第73頁正、反面、第83頁）；並有 洪永利部分之自願受搜索同意書、高雄市政府警察局林園分 局搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見430 號他 字卷第29至32頁）、中華民國103 年11月9 日第2 屆市長、 市議員、里長選舉—高雄市選舉人名冊（高雄市大寮區第17 31投票所江山里第1 至5 及13鄰）（見原審卷二第102 至10 3 頁）等在卷可資佐證。被告2 人上開任意性之自白既有前 揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。是 以，本案事證已臻明確，被告2 人之犯行洵堪認定。至被告 簡秀枝於原審固否認犯罪，惟其所辯核與上揭客觀事實不符 ，自無從憑採，附此敘明。
二、按公職人員選舉罷免法第99條第1 項之投票行賄罪係以對於 有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而 約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件，詳析其要件 有三：其一，須對於有投票權之人為之；其二，須有行求、 期約或交付賄賂或其他不正利益之行為；其三，須約使有投 票權人為一定之行使或不行使投票權。所謂行求，係指行賄 人自行向對方提出賄賂或不正利益，以備交付，祇以行賄者 一方之意思表示為已足，不以受賄者之允諾為必要；所謂期 約，係指行賄者與受賄者雙方就期望而為約定於一定期間內 交付賄賂或利益，乃雙方意思已合致而尚待交付；所謂交付 ，係指行賄者事實上將賄賂或不正利益交付受賄者收受之行 為。另關於投票行賄罪之處罰分別規定於刑法第144 條及公 職人員選舉罷免法第99條第1 項，而公職人員選舉罷免法第 99條第1 項為刑法第144 條之特別法，依特別法優於普通法 之法理，應優先適用公職人員選舉罷免法。再按公職人員選 舉罷免法第99條第1 項所規定之投票行賄罪，以對於有投票 權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不 行使投票權或為一定之行使者為構成要件。其行求、期約、 交付行為，係屬階段行為。行求賄選階段，僅屬行賄者單方 意思表示之行為，不以相對人允諾為必要。至交付賄選階段 ，除行賄者有實行交付賄賂行為外，因對收受賄賂者，刑法
第143 條有投票受賄罪之處罰規定，二者乃必要共犯中之對 向犯，以二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而 成立犯罪，雖不以收受者確已承諾，或進而為一定投票權之 行使為必要，仍須於行賄人交付賄賂或其他不正利益時，受 交付之相對人對其交付之目的已然認識而予收受，其交付賄 賂或其他不正利益之犯行始克成立，行賄者方成立交付賄賂 罪。如行賄者與受賄者無此意思合致或被拒絕時，則祇成立 行求賄賂罪（最高法院97年度臺上字第5997號、93年度臺上 字第2672號判決要旨參照）。經查，證人洪永利雖於事實欄 所示時、地，向有投票權人巴陳富行求投票予簡秀枝，併 委託巴陳富向其亦有投票權之配偶巴基良轉達行賄及欲轉交 賄款共2000元之意，而巴陳富固同意投票予簡秀枝，惟當場 向洪永利表示拒絕收受賄款，業經證人巴陳富於偵查中結證 明確（見109 號偵卷第29至30頁），足認本件並無待交付賄 款之問題。另就洪永利委託巴陳富向巴基良行賄部分，因無 證據證明該行賄之意思業經巴陳富轉知巴基良，自應認僅止 於預備階段，是就該部分，應係成立行求賄賂罪之預備犯。 惟投票行求賄賂罪與該罪之預備行為，所侵害者均為同一國 家法益，洪永利雖於對巴陳富行賄時，同時預備對其同戶籍 內有投票權之巴基良行賄，仍應僅論以行求賄賂一罪。是核 被告簡秀枝、黃仁杰所為，均係犯公職人員選舉罷免法第99 條第1 項之對於有投票權之人行求賄賂罪。又被告2 人就本 件犯行，與洪永利間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共 同正犯。公訴意旨認被告2 人上揭所為係犯公職人員選舉罷 免法第99條第1 項之對於有投票權之人「期約」賄賂罪，固 有未合，惟因起訴法條同一，自無變更起訴法條之問題，亦 此敘明。
三、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照刑法第59條立 法意旨及最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨所示）。 查被告2 人所犯前開投票行賄犯行，其等行求之對象僅巴陳 富及巴基良（預備）2 人，預計交付之賄賂共僅2000元，衡 之其等犯罪情節對社會造成之危害，與一般有計畫性、大規 模之賄選行為相比，惡性顯屬輕微；且被告2 人前均無犯罪 前科，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，堪
認品行尚稱良好，如其等未受自由刑之拘束，嗣後對社會當 仍具一定之貢獻能力；又其2 人於本院審理時，一再坦認犯 行，亦可認已有悔意。而公職人員選舉罷免法第99條第1 項 係法定最輕本刑為有期徒刑3 年以上之罪，可謂甚為嚴厲， 斟酌上揭諸情，本院爰認縱對被告2 人量處此罪之最低刑度 ，亦難謂無法重情輕之憾，衡情不無可憫，乃就被告2 人前 揭犯行，均依刑法第59條之規定減輕其刑。
四、原審就被告簡秀枝、黃仁杰部分，認其2 人罪證明確，因而 予以論科，固非無見。惟查：㈠按犯罪事實，除客觀行為外 ，尚包含主觀犯意，是以自白犯罪，自應就客觀行為及主觀 犯意均坦認無訛，否則如僅承認其一，自難謂之就犯罪事實 業已自白。查被告黃仁杰就其是否有上開犯行，於103 年11 月28日偵訊時供陳：我要拿錢去給簡秀枝的總部讓她們去買 東西，但是他們說東西很多了，要我把錢交給洪永利，我確 實有拿錢給洪永利，「但是我沒有要他買票」等語（見109 號選偵卷第9 至10頁）；於同日偵訊時再稱：「（〔提示洪 永利偵訊筆錄〕對於洪永利所述的內容有何意見？）我沒有 叫他買票。」（見同上卷第12頁）；於原審同日羈押訊問時 又稱：錢是簡秀枝的服務處拿出來的，他們請我拿過去，我 不曉得這個錢是否要買票。我承認交錢給洪永利，「但沒有 跟他說這個錢是要買票的」等語（見103 年度聲羈字第693 號卷第7 頁反面至第8 頁正面）；再於104 年1 月22日檢察 官偵訊時供稱：「（你嬸嬸是否有說這4 萬元要做什麼？） 拿過去當時沒有說什麼，但是『事後』我才知道這4 萬元是 洪永利向簡秀枝要的，可能是要買票用的。」等語（見同上 卷第58頁）；復於104 年2 月3 日偵訊時陳稱：我不知道這 4 萬元是否都是洪永利要買（票）的，我只知道錢要交給洪 永利等語（見同上卷第82至83頁）。而核之被告黃仁杰前開 於偵查中所述，雖坦認有交錢予洪永利之客觀事實，惟均否 認有賄選之犯意，揆之前開說明，自難認其上揭陳述，業已 自白賄選犯行甚明。乃原判決以其於偵查中坦承犯行，而依 公職人員選舉罷免法第99條第5 項前段規定減輕其刑，容有 法律適用違誤之瑕疵。㈡按刑之量定，為求個案裁判之妥當 性，法律賦予法院裁量之權，於科刑時自應審酌刑法第57條 所列各款情狀，為被告量刑輕重之標準，俾符合罪刑相當， 使罰當其罪，輕重得宜。查被告簡秀枝犯後於本院審理時， 業已坦承犯行，前已述及，原判決未及審酌此節，顯未正確 適用刑法第57條第10款「犯罪後之態度」之量刑條件，科以 被告簡秀枝適當之刑，亦有未合。被告2 人上訴主張原判決 此部分量刑過重，非無理由（詳後述），原判決此部分復有
如上所述之違誤，自應由本院將之撤銷改判。
五、爰審酌透過選舉制度，經由選民評斷候選人之才學、操守、 政見而選賢與能，乃現代民主政治最重要之表徵，且攸關國 家政治之良窳及人民福祉甚鉅，而賄選為敗壞選風之主要根 源，不僅扭曲實行民主政治之真意，亦嚴重影響選舉公正及 社會風氣，是被告2 人行求賄賂之犯行實不可輕恕；惟念其 2 人於原審或本院審理時，分別坦認犯行，堪認非無悔悟之 意；另酌以其2 人前均無犯罪前科，有如前述，堪認並非素 行不佳之人，暨衡酌其等犯罪手段、所生危害等一切情狀， 均量處有期徒刑2 年。又被告2 人所犯前開罪行，既經宣告 有期徒刑之刑，爰依公職人員選舉罷免法第113 條第3 項之 規定，各為褫奪公權4 年（簡秀枝部分）、3 年（黃仁杰部 分）之宣告。再被告2 人既均無任何犯罪前科，本件犯後復 已坦認犯行，可認非無悔悟之心，均如前述，堪認其2 人經 此偵審程序，應可知所警惕，信無再犯之虞，是認其2 人上 開所受宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰就被告2 人皆宣 告緩刑5 年，以啟自新。惟再衡之被告2 人非無智識之人， 被告黃仁杰前甚且擔任過數屆里長，無視選舉制度實為民主 真諦之體現，竟欲以金錢收買選民以使被告簡秀枝得以不法 當選，所為對民主之危害實為巨大，為確保其2 人能確實記 取教訓，並建立尊重民主法治之正確觀念，爰依刑法第93條 第1 項第2 款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，分別併 諭知應於判決確定日後1 年內，向公庫支付80萬元（簡秀枝 部分）、50萬元（黃仁杰部分），及各應接受法治教育10場 次（簡秀枝部分）、8 場次（黃仁杰部分）。
六、按公職人員選舉罷免法第99條第3 項規定：「預備或用以行 求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。」此項 沒收為刑法第38條沒收之特別規定，採絕對義務沒收主義， 祇要係預備或用以行求期約或交付之賄賂，不論是否屬於被 告所有或已否扣案，法院均應宣告沒收，並無自由裁量之餘 地（最高法院100 年度臺上字第214 號判決意旨參照）。又 按，預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否 ，沒收之，係刑法第38條第1 項第2 款、第3 項但書之特別 規定，採義務沒收主義，倘該應沒收之賄賂物係屬金錢時， 因金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於 一般沒收原物之理論，故不以當場搜獲扣押或仍由犯人持有 、管理、支配原物為限，苟經確認其為上開預備或用以行求 、期約或交付之金錢賄款時，均應適用上揭規定宣告沒收。 經查，扣案之4 萬元千元現鈔（按起訴書雖記載為警查扣之 現金為3 萬7000元，惟此業經檢察官於原審更正在卷，見原
審卷一第41頁），部分雖經洪永利自稱曾先行挪作他用（見 原審卷一第41頁），惟洪永利既於事後即補足該筆款項，則 揆之前揭說明，該扣案款項自仍屬本件備或用以行求之賄賂 ，是本件扣案現金4 萬元，應依公職人員選舉罷免法第99條 第3 項規定，於被告2 人罪刑項下為沒收之諭知。叁、共同被告洪永利部分，業經原審判處罪刑確定，茲不再論列 。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，公職人員選舉罷免法第99條第1 項、第3 項、第113 條第3 項，刑法第11條、第28條、第37條第2 項、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第8 款、第93條第1項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 黃蕙芳
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
書記官 梁美姿
附錄本判決論罪科刑法條：
《公職人員選舉罷免法第99條》
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以上1 千萬元以下罰金。預備犯前項之罪者，處1 年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
犯第1 項或第2 項之罪，於犯罪後六個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。犯第1 項或第2 項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。