臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第885號
上 訴 人
即 被 告 王木霖
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
4年度訴字第223號中華民國104年8月27日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第27213號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號2、3所示之罪暨定執行刑部分均撤銷。王木霖犯附表編號2、3所示之罪，各處如附表編號2、3「主文」欄所示之刑。
其他上訴駁回。
前開撤銷改判部分所處之刑（即附表編號2、3部分）與駁回上訴部分所處之刑（即附表編號1、4部分），應執行有期徒刑拾年捌月；未扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、王木霖明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所列第一級毒品，不得非法販賣，竟分別基於意圖營利而販 賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所持用之0000000000號行 動電話門號（下稱門號①）作為販毒聯絡工具，先後以附表 「犯罪手法」欄所示方式，各販賣第一級毒品海洛因予林尚 錦、江志盛、陳全茂而分別既遂（附表編號1 、2 、4 ）及 未遂（附表編號3 ），共計4 次。嗣經警查獲其女友賴惠珠 後通知其到案說明，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
被告以外之人於審判外陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程式同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明 文。本案據以認定犯罪事實之被告以外之人審判外言詞或書 面陳述，因被告、辯護人及檢察官均明示同意作為證據使用 ，且本院審酌各該陳述作成時地與外部情狀，並無違法或不 當等不宜作為證據之情，乃認以之作為證據要屬適當，依前 開規定應有證據能力。
貳、實體方面
一、認定有罪之理由：
㈠、附表編號1 、2 所示犯罪事實，業據證人林尚錦、江志盛於 警詢及偵查中證述明確（警一卷第35、45頁、偵卷第59、62 頁），並有門號①與林尚錦、江志盛通訊監察譯文可佐（警 一卷第39、51頁），復經被告先後於警詢、偵查及原審、本 院審理時坦承不諱，足認其自白核與事實相符，洵堪採認。㈡、其次，附表編號4 所示犯罪事實，證人陳全茂初於警偵證述 被告確於該次所示時、地親自交付第一級毒品海洛因1 包予 伊，伊當場交付價金1000元予被告等語明確（警一卷第60頁 、偵卷第67頁），嗣於原審審理翻異改稱：此次交易因伊欲 賒帳，被告不願交付第一級毒品海洛因，故未取得毒品云云 （原審卷第114 頁及其反面）。考量證人陳全茂於警詢經閱 覽通訊監察譯文後始為該證述，且於警偵既未受施壓或遭以 不正方法詢問，復未經要求或指示為不實陳述，且警偵時距 案發時間較近，理應對事實記憶較清晰深刻，相較於審理供 述距離案發時間已久，記憶難免不清，更有與被告同庭之壓 力，應以警偵證述較為可採。再佐以此節亦有門號①與陳全 茂通訊監察譯文可佐（警一卷第66頁），且經被告自始於偵 審中均坦承不諱，自應認定被告確於附表編號4 所示時、地 交付第一級毒品海洛因予陳全茂並收取價金1000元之事實。㈢、又附表編號3 所示犯罪事實，證人陳全茂先前雖稱被告確實 於起訴書附表編號3 所示時、地親自交付第一級毒品海洛因 1 包予伊，伊當場交付價金1000元予被告云云（警一卷第59 至60頁、偵卷第67頁、原審卷第114 頁及其反面）；然被告 僅承認達成販賣第一級毒品海洛因合意並相約見面，但見面 時因陳全茂欲賒帳遂未交付毒品乙情（偵卷第72頁、原審卷 第52、77頁反面），則該證人此等證述即需有其他補強證據 ，始能採為論罪依據。惟觀諸監聽譯文僅能證明陳全茂於該 編號所示時間先以0000000000行動電話撥打門號①與被告約 定並為見面等情（警一卷第66頁），且證人陳全茂於審理翻 異改稱：曾向被告購買兩次海洛因，一次有交付價金並取得 毒品，另一次則無云云（原審卷第114 頁反面），與警偵證 述兩次均給付被告金錢並取得毒品乙節，前後不一，則被告 本次是否確如其所述有交付海洛因之舉，實屬有疑，此外復 無其他事證可資補強陳全茂前開審判中所述為真，自難單憑 其先後不一之證詞率爾為被告不利之認定，從而本件僅能認 定被告於附表編號3 所示時、地販賣第一級毒品海洛因未遂 之事實。
㈣、再參以販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格 ，不論任何包裝均可任意分裝增減分量，且其純度亦可因摻
雜其他物品而有所不同。每次買賣價量亦可能隨時依雙方關 係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴謹，購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估 等因素而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論。販賣 之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情。販賣之 人從價差或量差中牟利方式雖有不同，其意圖營利之非法販 賣行為則一。邇來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用、轉 讓及販賣毒品無不嚴格執行，相關媒體報導既深且廣，對於 毒品禁絕，應為民眾所熟悉，且販賣第一級毒品海洛因事涉 重罪，倘非有利可圖，焉有甘冒經查緝追訴風險而將毒品無 償或以原價交付予非至親好友之理，被告就附表所示各次販 賣第一級毒品既遂、未遂犯行，均有營利意圖，至為明確。㈤、綜上所述，本件事證明確，被告前開犯行均堪認定，應依法 論科。
二、論罪科刑：
㈠、查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第 一級毒品，不得非法持有、販賣，核被告所為，分別係違反 毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品既遂罪（附 表編號1 、2 、4 ）、同條第6 項、第1 項販賣第一級毒品 未遂罪（附表編號3 ）。其販賣第一級毒品海洛因前持有該 毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 被告所犯上開4 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。㈡、被告前因施用毒品案件，經法院判決有罪且各判處有期徒刑 1 年3 月、1 年2 月確定，上開各罪接續執行，於101 年8 月20日縮短刑期假釋出監，於101 年10月6 日保護管束期滿 未經撤銷假釋視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本 案有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1 項、第64 條第1 項、第65條第1 項，除就販賣第一級毒品罪之法定刑 為死刑、無期徒刑部分不得加重外，僅各就其他之法定刑部 分，依法加重之。又被告為附表編號3 所示犯行，雖已著手 販賣第一級毒品行為之實行，惟因故未交付毒品與證人陳全 茂，既未生交付毒品之結果，屬未遂犯，所生危害較既遂犯 為輕，依刑法第25條第2 項規定，就此部分販賣第一級毒品 之未遂犯行，按既遂犯之刑減輕其刑。
㈢、犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。依該條 項修正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告 認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己 之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕
其刑要件。被告就前揭販賣第一級毒品既遂、未遂等犯行， 於偵查、原審或本院審判中均已供認不諱，而如前述，應各 依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑或遞減其刑（附 表編號3 未遂犯部分）。
㈣、按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被 告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。而所 稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證， 因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動 偵查（或調查），並因而查獲。且被告供出之毒品來源與調 查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他 正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係。若被告供出 毒品來源之前，調查或偵查之公務員已有確切之證據，足以 合理懷疑被告所供毒品來源之共犯，則嗣後之查獲共犯與被 告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，自不 得適用上開規定予以減免其刑。故所謂「供出毒品來源，因 而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其 他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告所犯同條項 所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒 品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或 其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲 之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均 仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院102 年度 臺上字第2914號、101 年度臺上字第4856號、103 年度臺上 字第207 號、第3713號判決意旨參照）。查被告雖於警詢及 原審審理供述分別係向「陳秋輝」、「黃瑞景」（綽號「文 仔」）購買海洛因供警 查緝，然員警迄未查獲陳秋輝涉有 其所指犯罪事證。另員警係因被告女友賴惠珠於103 年11月 26日檢舉筆錄所述，進而檢具相關資料聲請通訊監察，據此 查獲黃瑞景於104 年1 月至3 月間涉有販賣第一級毒品犯行 ，相較於被告供述係103 年6 、7 月間向黃瑞景購買海洛因 乙節，在時序上較早於黃瑞景前開所涉販賣毒品之時間，此 有高雄市政府警察局刑事警察大隊104 年5 月25日、6 月4 日函暨所附偵查報告、104 年7 月1 日刑事案件報告書附卷 可佐（原審卷第73至74、86、94至95頁），揆諸前開判決意 旨，被告前揭供述與黃瑞景因販賣第一級毒品罪嫌遭查獲彼 此間尚難遽認有何關聯，本案即無從適用毒品危害防制條例 第17條第1 項之減刑規定。
㈤、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查販賣第一 級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得 併科新臺幣二千萬元以下罰金」。然同為販賣第一級毒品之 人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者 ，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒友儕間為求互通有無 之有償轉讓者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異 ，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或 無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金 」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即 足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯 行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處， 適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑 ，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所涉販賣第一級毒品 既遂部分，次數共計3次，各次金額約500元至1000元不等， 交易之毒品數量甚微，交易對象共計3 人，而屬特定；再就 附表編號3 部分，原本預計之交易價額為1000元，然未成功 尚未取得款項，足見被告並未因前開販賣行為而獲有重大利 益，且各次販賣毒品之數量亦非甚鉅，與販賣毒品之大盤、 中盤為求鉅額獲利持有大量毒品，並大量散佈予不特定人之 情形有別，其惡性與犯罪情節更與大盤、中盤毒梟有重大差 異，如不論其情節輕重，就被告遽處以販賣第一級毒品罪之 法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，依其 犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，本院認雖經上開減刑後再科 以最低度刑，仍嫌過重，爰就被告各別所涉販賣第一級毒品 既遂、未遂犯行，均依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並 依法遞減之。又被告就本件犯行同有加重（累犯）及2 項（ 附表編號1 、2 、4 部分有偵審自白及刑法第59條）、3 項 減刑事由（附表編號3 部分有偵審自白及刑法第59條、未遂 ），依刑法第71條第1 項規定，均先加重後遞減之。三、部分撤銷及部分維持原判決之理由
⑴、撤銷改判部分
①原審認被告所犯附表編號2、3所示犯行，均事證明確，而予 論罪科刑，固非無見。惟查；⑴關於原判決附表編號3 之販 賣第一級毒品未遂犯行，被告犯罪情狀有可憫恕之處，原審 未斟酌刑法第59條之規定酌量減輕其刑，即有未當。⑵又關 於原判決附表編號2 被告販賣海洛因獲利500 元部分，經酌 減後量處有期徒刑8 年，相較於被告因販賣海洛因獲利1000 元之附表編號1 、4 部分，亦經原審於酌減後均量處有期徒 刑8 年，原審就被告販毒所得500 元與販毒所得1000元之罪 行均量處有期徒刑8 年，該販毒所得500 元之附表編號3 犯 行，已有明顯過重而違反比例原則之情形。被告上訴主張其 販賣第一級毒品未遂附表編號3 部分應可依刑法第59條減輕 其刑；及其販賣第一級毒品獲利僅500 元附表編號2 部分， 原判決量刑過重等語，均有理由，原判決該部分既有上開可 議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決上開部分暨定執 行刑部分均予以撤銷改判。
②撤銷改判部分之量刑：爰審酌被告正值青壯，竟不思以正當 方式賺取錢財，而以販賣毒品方式營利，其販賣第一級毒品 海洛因予他人，令買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則 戕害身心健康，重則導致施用毒品之人因缺錢買毒而引發各 式犯罪，危害社會安全，惟被告於附表編號2、3所示之販賣 對象人數不多，販賣毒品之數量及金額亦均不高，可見其非 經營規模龐大、營利頗豐之毒品大盤或中盤業者，而關於附 表編號3 部分，所幸尚未販出即為警查獲，復考量被告犯後 坦承犯行之態度，兼衡其學歷為國小畢業，暨其犯罪之動機 、目的、手段、素行、家庭與生活經濟狀況等一切情狀，各 量處附表編號2 、3 主文欄所示之刑。
③撤銷改判部分之沒收諭知：
按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之 ，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之 ，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。又供犯罪所用 或因犯罪所得之物，以屬於被告所有者為限，始應予沒收（ 最高法院96年度台上字第7069號判決意旨參照）。再販賣毒 品所得金錢無論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部 諭知沒收。查被告於本件附表編號2 販賣毒品所得財物500 元雖未扣案，仍應依同項規定宣告沒收，如全部或一部不能 沒收時，以其財產抵償之。又未扣案而搭配門號0000000000 號使用之不詳廠牌行動電話機具並無證據為被告所有，又上 開門號之申登名義人亦無證據係被告，此部分爰不依毒品危 害防制條例第19條第1 項予以沒收。
⑵、維持原判決之理由
原審認被告就附表編號1、4所示犯行部分，均罪證明確，適 用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第19條 第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條，並審酌被告 明知第一級毒品海洛因有害於人體，且一般施用者為圖購買 毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，甚而連累親友 或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅， 亦明知毒品戕害施用者身體健康，猶為圖一己私利而實施本 件犯行，所為助長毒品氾濫，惟念渠尚知坦承犯行，復衡酌 渠販賣毒品數量及所得非鉅，兼衡其於警詢自陳國小畢業之 智識程度與家境勉持之生活狀況等一切情狀，分別就所犯上 開販賣第一級毒品2 罪，各處如附表編號1 、4 所示之刑， 並說明沒收之情形：犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得 之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明 文。查被告所犯上開附表編號1 、4 所示之販賣毒品所得財 物均為1000元，雖未扣案，仍應依同項規定宣告沒收，如全 部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；經核原判決此部分 之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴主張其自始 坦承犯行不諱，請求從輕量刑云云；惟按量刑係屬事實審法 院得自由裁量之職權，並應受比例原則等法則之拘束，非可 恣意為之，致礙其公平正義之維護，量刑時苟已斟酌刑法第 57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致 有明顯失出失入之恣意情形，上級審法院即不得單就量刑部 分遽指為不當或違法。觀諸原審上開部分已審酌被告為謀私 利而販賣毒品予他人，並考量被告於犯後均坦承犯行，兼衡 其等之犯罪動機、目的、手段、所生危害、智識程度、經濟 狀況，並經酌減其刑後，始量處上開刑度等節，核其此部分 量刑並未逾越法定刑度，亦無量刑過重或顯失公平之情，是 被告此部分之上訴難認有理由，應予駁回。
四、數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，並依刑法第51條各款規定 ，定其應執行之刑；此所稱其罪之「刑」，不僅指主刑而言 ，沒收之從刑亦包括在內，此觀同法條第9 款，就宣告多數 沒收者，分別明定其應執行之標準自明。本院併就被告上開 撤銷部分與上訴駁回部分，定其應執行刑如主文第4 項所示 ，而就從刑部分，應依刑法第51條第9 款之規定一併諭知其 應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第
6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 1 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 張盛喜
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 104 年 12 月 1 日
書記官 蔡佳君
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表
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│編號│犯罪手法 │主文欄:所犯之罪及所處之刑 │備 註│
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│ 1 │103 年7 月13日12時19分許，│原審此部分之主文: │即起訴書附│
│ │林尚錦先以0000000000行動電│王木霖販賣第一級毒品，累犯，處有期│表編號1 │
│ │話撥打門號①與王木霖聯繫達│徒刑捌年。未扣案販賣毒品所得新臺幣│ │
│ │成購買第一級毒品合意後，嗣│壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時│ │
│ │於同日12時32分許在高雄市鳥│，以其財產抵償之。（本院予以維持）│ │
│ │松區鳳林路「八百屋」旁巷子│。 │ │
│ │，王木霖交付價值新臺幣（下│ │ │
│ │同）1000元之海洛因1 包（重│ │ │
│ │量不詳）予林尚錦而既遂，林│ │ │
│ │尚錦則當場交付價金1000元。│ │ │
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│ 2 │103 年7 月21日16時37分許，│原判決此部分撤銷。 │即起訴書附│
│ │江志盛先以0000000000行動電│本院判決如下: │表編號2 │
│ │話撥打門號①與王木霖聯繫達│王木霖販賣第一級毒品，累犯，處有期│ │
│ │成購買第一級毒品合意後，嗣│徒刑柒年玖月。未扣案販賣毒品所得新│ │
│ │於同日16時56分許在高雄市仁│臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒│ │
│ │武區拷潭某處，王木霖交付價│收時，以其財產抵償之。 │ │
│ │值500 元之海洛因1 包（重量│ │ │
│ │不詳）予江志盛而既遂，江志│ │ │
│ │盛則當場交付價金500 元。 │ │ │
├──┼─────────────┼─────────────────┼─────┤
│ 3 │103 年7 月23日8 時21分許，│原判決此部分撤銷。 │即起訴書附│
│ │陳全茂先以0000000000行動電│本院判決如下: │表編號3 │
│ │話撥打門號①與王木霖聯繫達│王木霖販賣第一級毒品未遂，累犯，處│ │
│ │成購買第一級毒品合意後，嗣│有期徒刑肆年捌月。 │ │
│ │於同日8 時40分許在高雄市仁│ │ │
│ │武區大灣國中附近永和豆漿店│ │ │
│ │見面，因陳全茂要求賒帳，王│ │ │
│ │木霖拒絕交付海洛因1 包（重│ │ │
│ │量不詳）予陳全茂而未遂。 │ │ │
├──┼─────────────┼─────────────────┼─────┤
│ 4 │103 年8 月9 日16時34分許，│原審此部分之主文: │即起訴書附│
│ │陳全茂先以0000000000行動電│王木霖販賣第一級毒品，累犯，處有期│表編號4 │
│ │話撥打門號①與王木霖聯繫達│徒刑捌年。未扣案販賣毒品所得新臺幣│ │
│ │成購買第一級毒品合意後，嗣│壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收，│ │
│ │於同日17時1 分許在高雄市鳥│以其財產抵償之。（本院予以維持）。│ │
│ │松區鳥松國小對面巷子，王木│ │ │
│ │霖交付價值1000元之海洛因1 │ │ │
│ │包（重量不詳）予陳全茂而既│ │ │
│ │遂，陳全茂則當場交付價金10│ │ │
│ │00元。 │ │ │
└──┴─────────────┴─────────────────┴─────┘